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A NÃO SUSPENSÃO DOS PRAZOS SUBSTANTIVOS JURÍDICO-PENAIS DURANTE O ESTADO DE EMERGÊNCIA

A NÃO SUSPENSÃO DOS PRAZOS SUBSTANTIVOS JURÍDICO-PENAIS DURANTE O ESTADO DE EMERGÊNCIA

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Nota: Este é um trabalho que parte da Lei Fundamental e do quadro normativo infraconstitucional. Não se cita doutrina ou jurisprudência sempre que a matéria em discussão seja amplamente consensual com o entendimento dos jurisconsultos e com a jurisprudência. As conclusões são, naturalmente, inéditas tanto quanto é dado a conhecer ao Autor.

 

ÍNDICE

INTRODUÇÃO

OS LIMITES AO ESTADO DE EXCEPÇÃO CONSTITUCIONAL

O PRINCÍPIO DA IRRETROACTIVIDADE DA LEI PENAL

OS PRAZOS PROCESSUAIS DE NATUREZA SUBSTANTIVA

DISCUSSÃO

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INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor do artigo 7.º da Lei 1-A/2020, de 19 de Março, posteriormente alterado pela Lei 4-A/2020, de 6 de Abril, julguei, numa primeira leitura, ter o legislador respondido a uma preocupação que vinha antevendo com a anunciação do decretamento do Estado de Emergência nos moldes que eram divulgados: se a investigação criminal estagnar poderão ser ultrapassados os prazos de prescrição do procedimento criminal em centenas senão milhares de processos judiciais.

Quando o legislador fez prever no artigo 7.º, n.º 3 da Lei 1-A/2020 que: “A situação excepcional constitui igualmente causa de suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade relativos a todos os tipos de processos e procedimentos, apressei-me a considerar que tinha sido dada a resposta normativa à minha preocupação.

O tempo é amigo da perfeição, e devo já antecipar que entendo não estarem suspensos os prazos de prescrição do procedimento criminal e das penas pelos factos praticados antes da entrada em vigor da Lei 1-A/2020.

Assim como devo antecipar a conclusão de que, assim que cessada a vigência da norma (artigo 7.º, n.º 2), também não se poderão considerar suspensos tais prazos no período em que a mesma vigorou.

Partindo para uma abordagem mais abrangente, concluo que nenhum prazo substantivo jurídico-penal poderá considerar-se suspenso por força daquela Lei emanada em contexto de Estado de Emergência, ainda que os processos criminais não revistam natureza urgente ou não tenha sequer sido instaurado o processo.

O fundamento é singular e sintetizo-o em quatro estatuições: As excepções constitucionais não prejudicam a aplicabilidade do princípio da irretroactividade da lei penal; A lei aplicável aos prazos de natureza substantiva é a que vigora à data da prática dos factos; Aplica-se a lei posterior se mais favorável ao arguido; O prazo da prescrição do procedimento criminal e das penas e o prazo para o exercício do direito de queixa têm natureza substantiva.

Ou seja, se os factos foram praticados antes da entrada em vigor da Lei 1-A/2020, aplicar-se-á o quadro normativo vigente à data da prática dos factos, com exclusão do regime estatuído em contexto de estado de emergência; se os factos foram praticados depois da entrada em vigor da Lei 1-A/2020, assim que cessada a sua vigência, terá de aplicar-se o quadro normativo fora da “situação excepcional”, porque mais favorável ao arguido (pelo menos em abstracto).

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OS LIMITES AO ESTADO DE EXCEPÇÃO CONSTITUCIONAL

Dispõe o artigo 18.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa que: As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”.

Por sua vez dispõe o artigo 19.º, n.º 6 da Lei Fundamental que “A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião”.

Reproduzindo a letra da Lei Fundamental, preceitua o artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que: “A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião”.

Em conformidade com os limites constitucional à afectação de direitos, liberdades e garantias inultrapassáveis em contexto de estado de excepção constitucional, o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, que declarou o estado de emergência, e os Decretos do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de Abril e 20-A/2020 de 17 de Abril, que o prorrogaram, reproduzem o imperativo constitucional.

Sem necessidade de considerandos adicionais, temos por irredutivelmente verdadeira a primeira premissa da nossa conclusão antecipada: em caso algum a Constituição da República Portuguesa permite desvios ao princípio da irretroactividade da lei penal, um pilar tão essencial e estruturante do Estado Representativo, Democrático e de Direito, como o Português, como o Direito à Vida.

Não há, por conseguinte, forma constitucionalmente conformada de contornar aquele princípio fundamentalíssimo que escalpelizaremos de seguida.

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O PRINCÍPIO DA IRRETROACTIVIDADE DA LEI PENAL

Assente a irredutibilidade constitucional do princípio (e fim) da irretroactividade da lei penal, como definir o conteúdo deste conceito?

O legislador constituinte não quis conceder uma margem ao legislador para condensar ou estender o conceito de irretroactividade da lei penal, e dedicou o artigo 29.º da Lei Fundamental a enformá-lo com especificidade bastante, nos seguintes termos:

«1.  Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.

  1. O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos.
  2. Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.
  3. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.

                 (…)

  1. Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.»

O primeiro comando, absolutamente imperativo, é o de que toda e qualquer norma jurídica que não esteja em vigor à data da prática do facto ilícito típico (culposo ou em que se verifica situação de inimputabilidade por anomalia psíquica) é irrelevante. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

O segundo comando, absolutamente imperativo, é que o momento decisivo há de ser o momento da prática do facto para efeitos da prática de crime (aqui se contemplando também o facto ilícito em contexto de inimputabilidade), consagrando a concepção pessoal do ilícito enquanto manifestação empírica (acção ou omissão) provocada, causada ou praticada por uma actuação (ou a sua ausência) humana.

O terceiro comando, crucial neste trabalho e absolutamente imperativo, se a punição e/ou os pressupostos para a verificação do crime ou para a punição se agravarem depois da prática dos factos, essa agravação não pode ser aplicada. Porquê? A liberdade e a igualdade.

A liberdade quando se é imputável, a tomada de decisão da prática (ou abstenção) de actos contra os bens essenciais da sociedade, com base na representação da censurabilidade da conduta que, apesar disso, é praticada (ainda que por omissão) com a opção de agir a favor do Direito ou contra o Direito, com escolha individual pela segunda.

A igualdade quando não se é imputável, porque não existindo essa liberdade, seria arbitrário e injustificado aplicar um regime diferente e mais gravoso de responsabilização criminal aos inimputáveis face ao regime dos imputáveis. Aquela liberdade não existe, então porque punir o menos quando não se pune o mais (sendo mais o amplo grau de liberdade de acção pessoal).

Utilizando uma expressão da Digníssima Procuradora da República Sílvia Oliveira, “só valem as regras que existem” [no momento que nos determinamos a praticar um ilícito criminal].

E atrevo-me a dizer que não é só a previsibilidade da censurabilidade da conduta que está em causa, é também a própria estratificação da punição que se equaciona: o efeito preventivo geral que advém da punição tipificada no momento de decidir – uma conceptualização de risco criminal que amiúde vislumbramos na actuação, por exemplo, das sociedades comerciais: face à punição possível, é preferível (ou não) cometer o crime do que sofrer as consequências económicas de não o praticar.

Aquele momento intelectual é tão fulcral que só pode ser visto no seu todo – na abrangência jurídica na sua plenitude.

É essa abrangência que o agente do crime conhecia (ou devia conhecer) no momento da prática do facto.

Daí que o que seja favorável ou desfavorável para o arguido na sucessão das leis penais implique, também, um raciocínio similar por parte do aplicador, que não poderá basear-se num prisma reduzido, mas deverá comparar o sistema jurídico no seu todo em ambos os momentos, e aplicar aquele que no seu todo seja mais favorável ao arguido.

Consagrando em pleno todas estas directivas constitucionais, foi codificado o Código Penal plasmando nos seus três primeiros artigos tudo aquilo que se referiu:

   «Artigo 1.º

Princípio da legalidade           

1 – Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.

2 – A medida de segurança só pode ser aplicada a estados de perigosidade cujos pressupostos estejam fixados em lei anterior ao seu preenchimento.

3 – Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde.

  Artigo 2.º

Aplicação no tempo   

1 – As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.

2 – O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.

3 – Quando a lei valer para um determinado período de tempo, continua a ser punível o facto praticado durante esse período.

4 – Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.

Artigo 3.º

Momento da prática do facto

O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.»

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OS PRAZOS PROCESSUAIS DE NATUREZA SUBSTANTIVA

Frequentava eu os corredores da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e enquanto lia o “velho” Código de Processo Civil, aprovado pelo DL n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, só conhecia dois tipos de excepções: as dilatórias e os peremptórias.

Primeiro o Professor Tavares de Sousa e depois a subtileza de pensamento aplicada à prática, fez-me distinguir excepções dilatórias peremptórias, das excepções dilatórias dilatórias, das excepções peremptórias dilatórias, das excepções peremptórias peremptórias.

Creio ainda hoje que a primeira classificação tem que ver com o regime processual aplicável e a segunda com as suas consequências materiais.

É a conceptualização do Direito a funcionar, distinguindo e comparando – e bem – o que é igual do que é diferente.

No Direito Penal, área que prefiro e onde, por ironia, não obtive os melhores resultados durante a Licenciatura, distinguem-se os prazos processuais dos prazos processuais-substantivos (tudo é processual, não obstante poderem ser substantivos, porque o poder coercivo de aplicação de uma sanção criminal só se conforma dentro de um processo estadual – mesmo que entretanto se recorra a instrumentos de mediação penal – é o monopólio Estadual desse poder-dever de aplicação da justiça criminal).

Há também prazos que correm mesmo sendo antecedentes ao processo, mas se destinam à legitimação da acção penal (do processo), e que são sindicáveis no âmbito desse mesmo processo, como o prazo para exercer o direito de queixa.

Truque para os segundo/terceiro-anistas da Licenciatura na distinção entre prazos processuais e prazos substantivos reside no favor interpretativo do legislador ao consignar os principais prazos substantivos no Código Penal e não no Código de Processo Penal: a prescrição do procedimento criminal; a prescrição das penas; o direito de queixa; a duração mínima e máxima das penas.

O que todos têm em comum: nenhum depende da tramitação do próprio processo; todos estão onerados a favor do arguido; coligindo o que se deixou consignado supra, todos são pressupostos e limites da punição, portanto vinculados a um princípio da irretroactividade da lei penal.

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DISCUSSÃO:

Por muito que desejasse houvesse forma simples e constitucionalmente conformada de resolver um problema que não é meu, mas de todos os magistrados, e principalmente, do Estado enquanto garante da realização da Justiça Criminal, da prossecução das finalidades públicas que subjazem ao Direito Penal – a restauração da paz jurídica, o reforço da vigência das normas, a ressocialização, a protecção das vítimas e da comunidade -, pois que enquanto se congelam a maioria dos processos criminais, sejam na fase de investigação seja na fase de instrução ou julgamento, os prazos que realmente importam continuam a decorrer, tenha o processo natureza urgente ou não, não poderá ser por esta via que o problema se resolverá.

Mesmo que aplicada para o futuro – para factos praticados após a entrada em vigor da Lei 1-A/2020 -, assim que cesse o regime excepcional poderá ser invocada a lei mais favorável para o arguido, que muito dificilmente será aquela

Perspectivando-se uma concentração de processos em investigação nos órgãos de polícia criminal após a “situação excepcional”, a solução está nos meios que enformam o sistema de justiça criminal. Ou seja, no seu exponencial reforço.

Aos riscos de prescrição, no quadro legislativo actual, resta fazer uso do artigo 103.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal, quando tal se justifique.

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Direito maisdireito

Boa-fé, Autonomia Privada e Alteração das Circunstâncias

Há alguns anos tivemos oportunidade de nos analisar e escrever algumas linhas sobre a boa-fé e a autonomia privada sob a perspetiva da alteração superveniente e anormal das circunstâncias

Neste artigo, recordamos o que outrora dissemos, alertando o Leitor de que, não resistimos a dizê-lo, as circunstâncias, de lá para cá, se alteraram.

Acrescentamos, também, que o presente artigo não se predispõe para analisar todos os concretos requisitos do instituto da alteração das circunstâncias, outrossim contrapor os dois princípios que (pelo menos) aparentemente se confrontam na análise e aplicação do instituto da alteração superveniente das circunstâncias.

 

Resenha histórica

 

É pacífico afirmar que a principal fonte das obrigações se consubstancia nos contratos. Por dois motivos: a frequência com que estes ocorrem e a importância dos direitos e obrigações que deles decorrem.[1]

Esta fonte de obrigações, assim definida, traz associada uma ideia de estabilidade e segurança, verificando-se, em princípio, a exigência do seu cumprimento pontual.

Contudo, a realidade e o contexto que envolve o contrato, aquando da sua celebração, pode alterar-se de uma forma relevante impondo-se, em consequência, a necessidade de intervenção por parte do “Direito”.

E é na época dos pós-glosadores, ainda em plena Idade Medieval, que poderemos encontrar a primeira real aproximação ao instituto que hoje conhecemos e cuja ratio é a de oferecer uma solução, de última instância, àquele problema. Na verdade, a primeira afloração da “alteração das circunstâncias”, porquanto relevante juridicamente, é a cláusula “rebus sic stantibus[2](“das coisas como estão, estando assim as coisas”[3]).

Como já afirmamos supra, desde sempre que as partes, na formação da sua vontade negocial, têm em consideração a realidade objetiva que as rodeia, sendo nela, aliás, que se compreendem, em todo o seu alcance, os contratos realizados. Ora, as múltiplas condicionantes que a mesma apresenta em determinado momento são condição sine qua none ao próprio equilíbrio contratual e, bem assim, à concreta justa composição de interesses acordados pelas partes, a qual sem referência àquelas seria de todo inconcebível.

Destarte, a cláusula rebus sic stantibus surgiu no âmago da discussão jurídica, associada a contratos a “longo prazo”, entendendo-se que estes apenas deveriam manter-se em vigor se não houvesse uma variação das circunstâncias que levaram as partes a contratar – i.é. a alteração destas repercutir-se-iam naqueles.[4]

Desta forma, se, prima facie, os contratos de execução instantânea parecem não oferecer grandes questões quanto à alteração anormal do circunstancialismo existente aquando da emissão das declarações negociais, já assim não será nos contratos duradouros, ou naqueles em que os efeitos jurídicos pretendidos se prolongam ou projetam no tempo[5]. De mais a mais, até os próprios contratos de execução instantânea poderão ver a sua eficácia adiada para determinada data, mais ou menos distante, da conclusão do negócio.[6]

E, é neste panorama, que a volatilidade dos contextos históricos (sociais, económicos, políticos, ambientais, entre outros) assume especial relevo.[7] É que, um contrato celebrado numa data pretérita, perfeitamente justo e equilibrado, poderá, pouco tempo depois, tornar-se um contrato completamente desequilibrado e atentatório da boa-fé, porque determinada variável pressuposta ou assumida como imutável (ou, cuja flutuação se considerou impotente para desequilibrar a simetria contratualmente obtida), ou já não existe, de todo, ou se modificou de forma anómala e, para as partes envolvidas, imprevisível e inusitadamente.

Se se demonstrar que aquela alteração é suficientemente gravosa e prejudicial ao equilíbrio contratual, anteriormente verificado, tornar-se-á, em princípio, injusto exigir ao devedor (agora especialmente onerado) que cumpra pontualmente o contrato e obrigações assim assumidas.[8]

Todavia, esta não é uma solução automática, já que poderão existir situações em que os clamores de justiça (ou a boa-fé) apelam a que a manutenção e cumprimento escrupuloso das obrigações assumidas possa ser exigido pelo credor, independentemente daquela alteração, considerada de per si.

De acordo com Frada, o instituto aqui em análise, encontra-se, ainda hoje, marcadamente influenciado pela formulação dos “pós-glosadores”:

contratus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur”.[9]

Não obstante, a mesma não foi acolhida na codificação continental. E não será, de todo, preciso muito para se perceber o porquê. Aquando da codificação napoleónica, dominava o princípio liberal e o individualismo jurídico, os quais, por génese, são opostos àquela cláusula, ou a este tipo de pensamento.

Já no século XIX, na Alemanha, surgiu a denominada “teoria da pressuposição” (Voraussetzung), formulada por Windscheid. Esta pressuposição não mais é do que o nexo psicológico estabelecido, à data da declaração, entre o declarante e a realidade (nas suas múltiplas facetas). Assim, esta pressuposição configuraria uma “condição não desenvolvida”, na medida em que a eficácia do negócio se encontrava condicionada ao acerto da pressuposição[10]. Este nexo psicológico (determinante) implicava que o declarante apenas se manteria vinculado se a realidade envolvente se mantivesse inalterada[11]. Este aresto doutrinal, de todo em todo, acabou por ser rejeitado aquando da Codificação Civil Alemã de 1896, e de forma energética por parte da doutrina[12].

Incontornavelmente, teremos de chegar ao nosso Código de Seabra, o qual, à semelhança da orientação europeia referida, também não plasma nenhuma norma que espelhe aquela cláusula ou algo que se aproxime do atual regime da alteração superveniente das circunstâncias.

Fosse como fosse, a verdade é que os diversos eventos do século XX, puseram em cheque todo aquele catálogo de sonhos e ideais oitocentistas.[13] Tais eventos, com consequências nefastas à escala mundial, e por isso mesmo até hiperbolizadas, trouxeram as luzes da ribalta para a premência da construção de um mecanismo suscetível de oferecer uma resposta aos graves desequilíbrios contratuais que a flutuação inopinada (ou, até desaparecimento) de determinada variável (existente à data da celebração do negócio) se mostrava apta a causar.[14]

Foi no contexto da Primeira Grande Guerra que a inconformada Doutrina (maioritariamente italiana e francesa) ofereceu uma nova solução, conhecida por “teoria de imprevisão”. Esta, reformulando aquela primeira cláusula, pode ser considerada enquanto posição eclética ou tentativa de englobar todo o manancial doutrinário oferecido ao problema emergente da circunstância que lhe cede o nome: a imprevisão.[15] Ora, subscrevemos o entendimento de que: “no centro dos seus requisitos encontra-se a imprevisão e a imprevisibilidade da alteração subsequente das circunstâncias vigentes ao tempo da celebração do contrato. É necessário que a futura alteração das circunstâncias não tenha sido subjectivamente prevista e, além disso, que seja objectivamente imprevisível. A verificação da imprevisão e da impressibilidade deve ser apreciada no concreto.”[16] Acrescendo que, tanto uma como a outra serão completamente irrelevantes quando a parte que der causa à alteração superveniente (se tal se verificar) for aquela que as pretende trazer a lume.

Contudo, foi no panorama originado por aquele pós-guerra, nomeadamente a inflação e a perturbação das circunstâncias económicas, que se tornou possível a adoção da “teoria da pressuposição”.[17] Ou, pelo menos, um desenvolvimento daquela, pois que esta deixou de se compaginar numa posição ou condição unilateral, para se mutar para uma pressuposição de cariz bilateral, partilhada entre ambas as partes e, por conseguinte, correspondente à base do negócio e constitutiva do negócio celebrado.[18]

A partir daí, a discussão enveredou por caminhos, ora mais subjetivistas (mais próxima à doutrina originária), ora mais objetivistas, discutindo-se, a este passo, já não tanto a pressuposição em si, mas a “base do negócio[19].

Em Portugal, sem que existisse alguma disposição legal no Código de Seabra que precavesse tal situação[20], a doutrina foi paradigmática em considerar que, verificando-se uma alteração substancial do circunstancialismo em que o negócio foi incubado e realizado, se esta modificação não se encontrasse abrangida pelo risco associado ao próprio contrato, impunha a boa-fé (bona fides), ou melhor, através dela era de aceitar que o contrato pudesse ser modificado ou resolvido. Destarte, a mesma era considerada uma cláusula acessória dos negócios jurídicos, muito próxima da condição.[21]

E, ainda nessa data, entendia o Ilustre Professor Manuel de Andrade que aquela pressuposição assumia relevância digna de proteção jurídica, nos casos em que no momento da celebração do negócio, ou da sua conclusão, a mesma era cognoscível ou até conhecida pela parte contrária. Mas, não bastante: seriam passíveis de aqui ser incluídos os contratos em que, atentando às circunstâncias (com especial relevo para a finalidade) do negócio, se tal condição, ou cláusula, houvesse sido proposta à contraparte a mesma haveria de a ter aceite. Isto porque, dentro dos limites da boa-fé, tal cláusula não se opunha aos seus interesses. E mais, ainda, a expensas da bona fides, se porventura não fosse exigível a aceitação daquela cláusula, poderia acontecer “que o negócio, uma vez concluído, não permaneça inalterável depois de falhada a pressuposição”.[22]

Difundida a referida posição junto da doutrina portuguesa, a mesma acabou por ser concretizada no atual artigo 437.º número 1, do Código Civil[23]. Sem embargo, desde cedo que a discussão assentou na necessária distinção entre a inexistência, na data da celebração do negócio, dos elementos que compunham a pressuposição e, por outro lado, na sua “frustração (…) em momento posterior à celebração do contrato”.[24]

Aliás e como lapidarmente ensina Ascensão, no nosso ordenamento jurídico a teoria base do negócio (a mais próxima ao acolhido) redunda em dois normativos distintos, conquanto relevam em momentos diversos: “(…) o art. 252/2 trata do erro (sobre a base do negócio). O art. 252/2 só pode respeitar a uma falsa representação da realidade (presente). Tudo o que respeite a alterações futuras cai no artigo 437.º.”[25]

Concluindo esta análise histórica, retemos, então, que a alteração das circunstâncias têm, na sua génese, uma íntima, senão indissociável, conexão a momentos de rutura, seja do panorama político, económico ou social, sendo esta mutação das circunstâncias de tal ordem imprevisível, porquanto anómala, que justifica a necessidade sentida pela comunidade jurídica de, a posteriori, repor a justiça oferecida pela boa-fé, em determinados contratos gravemente afetados por essa flutuação. Todavia, não poderemos analisá-la singelamente sob o prisma da boa-fé, tendo de confluir, necessária e obrigatoriamente nesta sede, o princípio da autonomia privada.[26]

 

A autonomia privada

 

“A autonomia privada é um princípio fundamental do direito civil. É ela que corresponde à ordenação espontânea (não autoritária) dos interesses das pessoas, consideradas como iguais, na sua vida de convivência – ordenação autoformulada que é zona reservada do direito privado.”[27]

Esta, poderemos dizer, encontra-se consagrada, no seu auge mais demarcado, no artigo 405.º do Código Civil e Constitucionalmente garantida nos artigos 26.º, número 1 e 61.º da C.R.P.

Aliás, poderemos falar em autonomia em sentido amplo, considerando-se assim a autonomia como “o poder que as pessoas têm de se dar leis a si próprias e reger por elas”[28], ou o “direito dos cidadãos”, qual oposição ao “heterónomo” – o “direito dos súbditos”[29].

Mas, no que aqui especialmente nos interessa, autonomia, strictu senso, “pressupõe um espaço de liberdade em que as pessoas comuns podem reger os seus interesses entre si, como entenderem, através da celebração de negócios jurídicos ou de contratos e do exercício de direitos subjectivos, sem terem de se sujeitar a directivas de terceiros”[30], naturalmente, não de forma absoluta.

Está bom de ver que, a agilização e concordância entre este princípio da autonomia privada (e do princípio do cumprimento pontual dos contratos) e da alteração superveniente das circunstâncias não se adivinha linear.

Tanto mais que, à partida, pareceria inconciliável (e até contraditório) que se exija e advogue o princípio geral do cumprimento pontual das obrigações firmadas, para depois, fechada a porta, se abrir a janela permitindo que as partes se possam eximir desse imperativo, mercê do instituto da alteração das circunstâncias.

Desta feita, este último é, muitas vezes, olhado de soslaio, por ser apto a destabilizar o comércio jurídico, lançando sobre o mesmo uma certa nuvem de incerteza quanto ao total, ou pontual cumprimento do estipulado. Existem Autores que, analisando-o, temem até uma possível crise dos princípios fundamentais e indissociáveis do moderno “direito dos contratos”[31], in extremis, até, do próprio princípio do favor contractus (ou, se preferirmos, favor negotti).[32]

Adiantaremos, da nossa parte, que este “temor” ao instituto, em favor de uma posição mais preocupada com aquela ideia de conservação, quase a todo o custo, dos contratos, é conclusão que parece saltar uma premissa essencial à sua formulação, redundando assim, num raciocínio, porventura, falacioso.

Não negamos que, sempre que possível, os contratos devem e existem para serem cumpridos. De todo o modo, os contratos não nascem, pura e simplesmente, desenquadrados e desgarrados do contexto que os envolve. Outrossim, é esse contexto e circunstancialismo que lhes permite retirar o sentido e compreender, na totalidade, a vontade das partes, bem como o seu escopo.

As circunstâncias não são, assim, corpos estranhos, ou alheias ao contrato. Elas foram pensadas, ou pressupostas pelas partes e é, por atenção a elas, que o cidadão medianamente avisado forma e molda a sua vontade em contratar.[33]

E é aqui que reside a pedra de toque da questão. Pretender, à luz do princípio da autonomia privada que os contratos, porque livre e conscientemente realizados, devem permanecer imutáveis (cumprindo-se, assim, aquele desígnio do cumprimento pontual dos contrato), abstraindo-se a relação que deles decorre da (possível) inusitada alteração circunstâncias que se verificavam à data da sua celebração, é negar aquele primeiro princípio (da autonomia privada) em si mesmo e, consequentemente, uma contradição inultrapassável. Ou, por outras (mais sábias) palavras:

«Assim, o querido pelas partes, foi-o tendo em conta um determinado “ambiente” do contrato. Pelo que a inalterabilidade das obrigações assumidas – quando o seu contexto se encontra anormalmente alterado, para além de qualquer razoável previsibilidade – não pode deixar de ser uma desconsideração, do ponto de vista substancial-valorativo, da vontade negocial.»[34]

Pois bem, independentemente da solução preconizada, certo é que a autonomia privada, nos contratos em geral refletida pela vontade contratual, é elemento de “insubstituível ponderação”[35].

E repare-se que esta autonomia determina, não raras vezes, que as partes encontrem correspondência subjetiva entre as correspetivas prestações que, à margem disso, não terão de ser, económica e objetivamente, simétricas ou equivalentes. Como bem assinala Larenz:

Unicamente lo es que cada parte esté dispuesta a recibir y entregar una contraprestación, un equivalente, y que la voluntad contractual concordante de ambas partes tegna por objeto «una prestación a cambio de una contraprestación,», o sea, el intercambio de prestaciones, cada uma de las cuales sea, a juicio de las partes, equivalente a la outra. (…) un contrato «bilateral» presupone sempre que cada uno obtegna por su prestación un equivalente, el cual, objetivamente considerado, puede ser notablemente inferior al valor de la prestación, pero há de poder considerarse como tal equivalente por el que realiza la prestación[36]

Assim, e acrescentando, a autonomia privada revela-se de curial importância, seja pela responsabilidade que dela advém às partes, em consequência da possibilidade de formarem e conformarem tanto as obrigações a que se encontram vinculadas como a respetiva equivalência subjetiva, motivo pelo qual devem respeitá-las e observá-las, em princípio, pontualmente, mas também porque essa vontade negocial assenta na realidade em que o contrato se insere e dele não pode ser desligada.

Mais ainda, é com base neste interceção da realidade e da vontade negocial que nos quedamos noutro aspeto relevantíssimo do regime da alteração das circunstâncias: “o(s) risco(s) próprio(s) do contrato”.

É que, independentemente da natureza do contrato em questão, em especial quando estes pressupõem “situações jurídicas com formação ou efeitos diferidos no tempo”[37], as partes, ao contratarem, sujeitam-se a um determinado nível (maior ou menor) de aleatoriedade intrinsecamente ligada ao mesmo e, consentaneamente, assumem determinados riscos daí inerentes.[38]

Sistematizando, por álea refere-se o vocabulário jurídico a um facto cuja verificação é incerta, ou a um facto cuja verificação sendo certa não o é, contudo, o momento da mesma. Mutatis mutandis, ora incertus an (aquela primeira perspetiva), ora incertus quando (esta última) [39], ora incertus an e incertus quando (se for incerto quanto à verificação e quanto ao momento da mesma).

Por seu turno, risco pode ser definido enquanto uma possibilidade, in casu, de determinado evento incerto se quedar por verificado.[40]

E este risco próprio do contrato funciona, naturalmente, como crivo da e para a aplicabilidade do instituto. Pois que, apenas uma alteração que exceda os riscos típicos do concreto modelo contratual, poderá ficar a coberto do instituto.

E será esta a verdadeira salvaguarda dessa autonomia privada que defender-se-á: não tanto pela oposição ao instituo em si mesmo; não tanto pela excessiva exigência na verificação dos seus pressupostos, afastando a sua aplicabilidade prática; outrossim pela fina delimitação, por parte do intérprete, do que sejam, ao fim e ao cabo, os riscos próprios do contrato.

 

A boa-fé

 

Historicamente, ainda em sede preparatória do atual artigo 437.º, Serra, Vaz, ofereceu o seguinte caminho[41]:

“Artigo 1.º – Admissibilidade

  1. Se se alterarem as circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar, e daí resulta o desaparecimento da base do contrato, em tais condições que seria gravemente contrário à boa , vista no seu conjunto, a situação do caso e tidos em conta os usos de negócios, exigir o cumprimento dele, pode a parte, que é vítima da alteração das circunstâncias, obter a resolução ou modificação do mesmo contrato.
  2. A parte contra a qual se pretende a resolução do contrato, pode requerer que, em vez dela, o contrato seja modificado.
  3. A modificação do contrato só é admissível quando for conforme com a presumível intenção das partes ou com a boa . (…)”[42] (negrito nosso)

O que retirar daqui? A premência da boa-fé na análise do presente instituto, ou melhor, a alteração das circunstâncias enquanto corolário daquele princípio mais lato.

É que, na verdade, não se cinge o ilustre autor, ao propor um enquadramento legal da figura, à ideia de contrariedade entre a situação, entretanto, observada e a inicialmente pressuposta ou assumida pelas partes, em termos tais que a sua manutenção é gravemente perniciosa no que respeita aos ditames daquele princípio. Não, o mesmo vai mais longe e não hesita em afirmar que a modificação do contrato é admissível, independentemente da intenção das partes, desde que tal alteração seja sancionada pela boa-fé.

Com a alusão a este conceito (“afete gravemente os princípios da boa-fé”)[43], geneticamente indeterminado, estamos em crer, que se pretendeu o reporte a “imperativos indeclináveis de justiça[44] que, tout court, transcendem a própria liberdade contratual, autonomia privada e a “pacta sunt servanda”.

E aquilo que agora se disse, podendo parecer à partida displicente, não o é de todo. Ao invés, é essencial na delimitação e no esforço de balizar o instituto e o seu espaço de intervenção[45].

Nesta senda, parece-nos que a ratio do instituto, respeitando e salvaguardando a concreta vontade das partes (conexa à realidade de onde as mesmas partiram ao celebrar o contrato), permite, ou até impõe, a inexigibilidade do cumprimento das obrigações assumidas, conquanto, à custa de uma anormal alteração das circunstâncias, proceder de outra forma (exigindo esse mesmo cumprimento) se revela sobejamente ostensivo e prejudicial ao equilíbrio contratual, de tal sorte que se coloca em questão o mais basilar senso comunitário de justiça. [46]

E é nesse sentido, e no comunitário sentido de “justiça”, que poderemos apelar àquela velha máxima, do “atribuir a cada um o que é seu”. Atrevemo-nos, não sem cautela acrescida, a dizer que “atribuir a cada um o que é seu” apresenta, também, uma dimensão negativa, a qual determina, por imperativo de justiça, que não deverá ser atribuído a ninguém mais do que o que é seu.

Estamos perante critérios de justiça objetiva, in extremis, de boa-fé. Ora, se o (des)equilíbrio contratual é estipulado por referência a um determinado cenário (económico, social, político…) e à possibilidade de alteração do mesmo, dentro de critérios razoáveis e medianamente expectáveis, como se justifica, então, que ocorrendo uma variação anormal, irrazoável e imprevisível daquele se possa exigir que a manutenção, qua tale, das obrigações assumidas, as quais oneram em excesso e contrariamente à boa-fé uma das partes e aproveitam, injustificadamente, à outra?

É que, acima de tudo o mais, é pernicioso olvidar que aqui falamos da “justiça do próprio contrato”.[47]

 

Uma lapidar Lição

 

Pela impressionante valência, clareza e assertividade, terminamos secundando a brilhante conclusão de Ascensão:

“(…) O Direito tem pés de terra.

Toda a situação jurídica assenta sobre uma realidade histórica, que dela passa a ser constituinte. Assim acontece também com os negócios que se celebram: estão historicamente situados. Por isso a alteração das situações fácticas que são o pressuposto deles não pode deixar de os atingir.

O mero apelo ao consentimento, fruto dos pressupostos ideológicos imperantes na esteira do séc. XVIII, encerrava uma falsidade. O consentimento não basta, porque a realidade impõe-se. O negócio não pode prosseguir tal qual perante uma realidade que não é aquela que levou as partes comummente a contratar, ou porque qualitativamente perdeu justificação, ou porque quantitativamente ficou desequilibrado.

Ponderando o regime da alteração das circunstâncias, é ostensivo como estamos já longe do absolutismo do pacta sunt servanda.

Facilmente se reconhece aqui um aspecto do movimento geral, que se manifesta em tantos institutos, no sentido de recolocar no centro das preocupações a justiça do conteúdo. 

No nosso domínio, tem como consequência levar à reabilitação do princípio tradicional rebus sic stantibus. A análise realizada permite reconhecê-lo como um princípio essencial, desde que também não pretendamos endeusá-lo como um absoluto. No seu verdadeiro âmbito, que é o da base do negócio, ele é um princípio que deve ser proclamado com generalidade e que implica a recuperação da justiça do conteúdo, ao menos neste âmbito, como fundamento da vinculatividade. 

Pode-se perguntar: mas onde fica então a autonomia privada? 

A autonomia privada é também um princípio fundamental. É exigência da auto-determinação da pessoa. Por isso, a pessoa tem de ser artífice em larga medida do seu ordenamento e os efeitos jurídicos que se produzam são primariamente de imputar a essa autonomia. 

A revisão a que se procede no âmbito da alteração das circunstâncias não é inimiga da autonomia privada e do poder auto-vinculativo da vontade. A autonomia não sai diminuída: sai pelo contrário dignificada. 

A metamorfose em curso neste sector leva a que se consagre uma autonomia concreta e não uma autonomia vazia. Respeita-se o que as partes quiseram, nas circunstâncias em que se encontravam. 

Perante uma proporção ou equilíbrio que as partes estabeleceram entre si, é essa equação que deve ser determinante. E que por isso é necessário antes de mais preservar. 

Até mesmo onde houver um elemento de liberalidade, ou um desequilíbrio livre e conscientemente aceite, continua a ser essa proporção a base da vinculatividade do negócio. Em caso de alteração das circunstâncias a preservação do negócio consiste na preservação desse posicionamento recíproco básico. Haverá que recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar. 

Servir a justiça coincide assim com garantir a manifestação concreta de autonomia que foi substancialmente consentida, e não em impor uma cega subordinação aos termos que a exprimiram em circunstâncias históricas diferentes. Por isso, só nos casos em que esse realinhamento não for realizável é que nos temos de resignar a que a defesa da autonomia concreta das partes não permita atribuir efeitos àquele negócio. Quer dizer, tendencialmente, só perante a impossibilidade fáctica ou legal de modificação teremos de aceitar a resolução do contrato. 

O resultado é substancial e enriquecedor. Não matámos o pacta sunt servanda, conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida).[48]

 

 

[1]  Neste sentido, Costa, Mário Júlio de Almeida, in “Noções Fundamentais de Direito Civil”, 6.ª edição (com a colaboração de Cura, António Vieira), Coimbra, Almedina, 2009, pág. 43.

[2] Neste sentido, Osti, “La cosi detta r.s.s. nel suo sviluppo storico”, in  Riv. Dir. Civ., 1912, págs. 212 e ss., apud Frada, Manuel A. Carneiro da, “Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito vs. Contratos de Gestão de Carteiras”, Coimbra Editora, Separata de “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia”, Lisboa, Edição de Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010, pág. 482.

[3] Azevedo, Álvaro Villaça, “Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos”, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, vol. VI, coordenação Professor Doutor Marcelo Rebelo De Sousa, Professor Doutor Fausto De Quadros, Professor Doutor Paulo Otero e Professor Doutor Eduardo Vera-Cruz Pinto, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora 2012, pág. 427.

[4] Note-se que a referida cláusula surgiu de forma imprecisa e a sua depuração foi realizada pelos juristas italianos e alemães, já nos séculos XVII e XVIII. Neste sentido, Fernandes, Luís A. Carvalho, in “A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português – Reimpressão com nota de actualização”, Lisboa, Quid Juris, 2001, págs. 19 e ss.

[5] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483, e Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, in “Resolução do Contrato por Alteração das Circunstâncias: Judicial ou Extrajudicial?”, Dissertação de Mestrado em Direito: Ciências Jurídico-Privatísticas, sob a Orientação da Prof. Doutora Maria Raquel Guimarães e Co-Orientação de  Prof. Doutor Fernando de Gravato Morais, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, 2011, pág. 7, disponível em: http://hdl.handle.net/10216/65045.

[6] Por exemplo, contrato de compra e venda a prestações.

[7] Atente-se, a este passo, na 1.ª Grande Guerra (ou, Guerra Mundial). Entre o assassinato do herdeiro ao trono austríaco e o despoletar de uma guerra sem precedentes históricos, mediou o curto (ou curtíssimo) espaço de 37 dias. Outro exemplo de escola, será uma catástrofe natural (o terramoto de Lisboa, por exemplo). Neste sentido: “A possibilidade de resolução ou modificação do contrato, independentemente de qualquer cláusula negocial (condição ou cláusula resolutiva ou modificativa) nesse sentido constitui um libertação inovadora, de forte cunho revolucionário, do clássico princípio dos pacta sunt servanda, ou seja, da intangibilidade dos contratos”, acrescentando que esta: “é uma solução que, em todo o caso, se inscreve com carácter de permanência na linha cíclica da teoria da cláusula rebus sic stantibu, da teoria administrativa da imprevisão, da doutrina windscheidiana da pressuposição e da moderna teoria oertmaniana da base negocial” Varela, João de Matos Antunes, in “Das Obrigações em Geral”, volume II”, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, 1977, pág. 281 e 282.

[8] O que é curioso, pois que, na generalidade das hipóteses, justo será que as partes cumpra pontualmente o convencionado, atribuindo a cada uma aquilo que é seu e não o inverso. Aliás, tal questão é vastamente conhecida pelos juristas, encontrando delimitação no princípio de “pacta sunt servanda”.

[9] “Ou seja: naqueles contratos de execução diferida ou continuada deve considerar-se que se encontra compreendido um entendimento – ainda que não expressamente formulado – segundo o qual as partes apenas se vinculam àquele contrato enquanto persista a realidade objectiva vigente ao tempo da sua celebração – cfr. Varela, João de Matos Antunes, in “Ineficácia do testamento e vontade conjectural do testador”, Coimbra, 1950, págs. 264 e seguintes.

[10] “A circunstância ou estado de coisas que qualquer dos contraentes ao realizar dado negócio teve como certo verificar-se no passado, no presente ou vir ou continuar-se no futuro quando de outro modo não teria contratado” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, 1998, pág. 403. E, também, “a pressuposição tal como a condição, o termo e o modo, pertence às autolimitações da vontade. A sua tese leva à aceitação da relevância da pressuposição meramente cognoscível para o destinatário da declaração, mesmo naqueles casos em que o outro contraente pudesse legitimamente crer que o negócio não ficou dependente dela, ou não o tivesse querido com tal dependência” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[11] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483.

[12] Wieacker, Franz entende que nesta decisão: “influíram conjuntamente a ética da liberdade e da responsabilidade de Kant e Savigny – que já não atribuía à função do contrato uma «existência autónoma» do direito –, a recusa do liberalismo em relação a uma relativização das obrigações assumidas pelas alterações de valor verificadas no mercado e a expectativa, própria dos fins do século XIX, da previsibilidade da evolução da economia” – Cfr. História do Direito Privado Moderno, Lisboa, p. 599, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada pág. 484.

[13] Duas Guerras Mundiais, o crash de Wall Street de 1929, os Estados Totalitários e Autoritários e o protecionismo, a crise petrolífera da década de 70, a Guerra Fria, etc.

[14] “Na verdade, a história parece demonstra que, em momentos de convulsão social e de profunda modificação das circunstâncias económicas, financeiras, sociais ou políticas, o discurso jurídico retorna ciclicamente à velha cláusula rebus sic stantibus – seja qual for a sua concreta veste técnico-formal -, admitindo a inadmissibilidade da manutenção de obrigações contratuais ante modificações profundas e estranhas à economia contratual da realidade presente ao tempo da celebração do negócio” – cfr. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[15] “Desde construções as mais antigas, como a da cláusula rebus sic stantibus e da pressuposição, que refuta, inclui no seu seio ainda as demais construções doutrinárias sobre o tema, independentemente do seu pendor subjectivo ou objectivo, voluntarista ou realista.” – cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 360.

[16] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, 7.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2012, pág. 361. Ou, “esta teoria exigia que a alteração das circunstâncias fosse imprevisível e que determinasse uma modificação completa nas condições em que o contrato deveria ser cumprido. Se ocorre uma maior onerosidade da prestação que podia razoavelmente prever-se, não existe motivo para a resolução ou modificação do contrato” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[17] Neste sentido, Larenz, in “Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento del Contrato”, trad. de Carlos Fernandez Rodriguez, Madrid, 1956, pág. 21, apud , Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[18] “Por isso – conclui Oertman – não seria demasiado atrevimento considerar a pressuposição, tomada neste sentido, como base do negócio e, por conseguinte, elemento essencial para a existência do mesmo, ainda que não houvesse sido estipulado expressamente.” – Cfr., Oertman, in “Introducción al Derecho Civil”, traduzido por Luís Sancho Seral, Barcelona, 1933, pág. 305, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[19] Nomenclatura que dá nome, até, à teoria conhecida por “Teoria da Base do Negócio”.

[20]Será de admitir esta doutrina no nosso direito? Basta que no nosso direito não haja textos que a contrariem” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 408

[21] Neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[22] Andrade, Manuel A. Domingues de, op. cit., págs. 406 e 407. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, conclui, daqui, que as “circunstâncias não têm de se revestir ab initio de igual importância para as partes, nem carecem de ser, em rigor, representadas da mesma maneira (…) o que se coaduna com o teor do actual 437.º/1”.

[23] Já havia, também, sido plasmada no “Codice Civile” de 1942. Abordando a opção portuguesa, parece entender Azevedo, Álvaro Villaça, op. cit,, págs. 435 a 441, que o legislador português preferiu preocupar-se com a onerosidade excessiva, com a cláusula rebus sic stantibus e com a álea extraordinária: «Sim, porque considera que a “alteração anormal” das “circunstâncias” em que os contraentes firmaram o contrato concede o direito à parte prejudicada de considerar resolvida a contratação ou modificação desta com fundamento na equidade. É preciso, também, que fiquem afetados os princípios da boa fé e as perdas não estejam cobertas pelo próprio contrato. Trata-se, nesse caso, da boa fé objetiva, relacionada com o comportamento dos contraentes, e de riscos contratados, como, por exemplo, a tolerância de perdas até 20% do valor contratado. Este dispositivo legal é muito importante e mostra a preocupação do legislador português de manter o princípio da comutatividade dos contratos, para que estes não se desfigurem, no futuro, por razões alheias à vontade das partes. (…) Entendo que o Código Civil Português regulou, sim, a teoria da onerosidade excessiva, procurando reequilibrar as relações contratuais, para evitar o enriquecimento indevido (…) [falo do] “princípio da onerosidade excessiva”: “porque ele mede, objetivamente, o desequilíbrio no contrato, com a insuportabilidade do seu cumprimento por um dos contraentes. Com essa lesão objetiva, um dos contraentes só tem benefícios e o outro só desvantagens, o que configura, em linhas gerais, a laesio enormes do Direito Romano, quebrando-se o princípio fundamental dos contratos, o da comutatividade (…) para mim, portanto, a lesão enorme ocorre, quando existe mero desequilíbrio contratual, desde que presentes graves modificações no contrato, pressupondo, assim, a alea extraordinaria.”

[24] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, acrescentando que a receção desta teoria “está, entre nós, na origem da doutrina do erro sobre a base do negócio”.

[25] Ascensão, José de Oliveira, in “Direito Civil – Teoria Geral – vol. III – Relações e Situações Jurídicas”, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pág. 195, e, ainda, o mesmo autor: “Como dissemos, a discrepância entre o negócio e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar pode ser: — originária [;] — superveniente.” – in «Onerosidade Excessiva Por “Alteração Das Circunstâncias», disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=44561&ida=44649 (trabalho destinado aos “Estudos Jurídicos em Memória do Prof. Doutor José Dias Marques”).

[26] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 488.

[27] Pinto, Carlos Alberto da Mota, in “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 103.

[28] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, obra citada, pág. 15.

[29] Ibidem.

[30] Ibidem.

[31]“Si tenmos en cuenta todas estas circunstancias [las diversas exigências que demanda el tráfico jurídico; la posible y deseada unificación del Derecho de contratos auspiciada desde diversas instituciones europeas; la, cada vez mayor, influencia que las normas comunitárias están operando en los derechos internos; la evolución experimentada por la jurisprudência en algunas matérias concretas; la adopción de modelos de otros países a través del estúdio del Derecho comparado, …] de forma cumulativa, podemos constatar que el Derecho de obligaciones está sufriendo una serie de transformaciones que afectan a los que podemos considerar como sus princípios inspiradores. (…) El resultado de todo ello es que desde todos esos frentes a los que hemos hecho referencia se va potenciando la importância de princípios como puedan ser el de buena fe y lealtad, y el conservación de el contrato, en detrimento de otros como la absoluta libertad a la hora de contratar, el dogma de la voluntad, o el rigorismo del pacta sut servanda (…) Por supuesto no se trata de negar la presencia e importância de tales princípios a la hora de contratar (pues forman parte de lo que es la própria essência del contrato), sino de atenuar su influencia o limitar en ocasiones su âmbito de actuación, en aras de un mayor equilíbrio contractual y de unas exigências demandadas por el tráfico jurídico que reclaman soluciones menos costosas o menos drásticas que las que ofrece el ordenamiento en ocasiones” – cfr. Amunátegui Rodríguez, Cristina de, “La cláusula rebus sic stantibus”. Valência, Tirant to Blanch, 2003, págs. 315 a 316.

[32]“El principio del favor contractus mencionado, entendido en términos generales, consiste fundamentalmente, en el intento de defender el contrato, en cuanto sea posible, limitando rigorosamente el número de supuesto en los que se pueda discutir su validez o existencia. A pesar de las posibles imperfecciones que pudieran presentarse en el momento de su formación y en el de su posterior ejución, a las partes les interessa su manteniento face a los inconvenientes que pueda acarrear su resolución” – idem, pág. 318.

[33] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489, em especial: “Com efeito, a vontade contratual não existe em estado puro nem é uma enteléquia abstracta. Ela constitui-se e está invariavelmente associada a um determinado contexto social, económico, político, etc., no qual surgem diversos interesses e motivações contratuais e com base no qual as partes se determinam em certo sentido.”

[34] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489

[35] Ibidem.

[36] Larenz, Karl, in “Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos”, trad. Carlos Fernanádez Rodríguez, Edicion al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Granada, Editorial Comares, 2002, pág. 122.

[37] Freitas, José Lebre de, Contrato de Swap meramente especulativo. Regimes de validade e de alteração das circunstâncias”, in “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 72, Lisboa, Outubro- Dezembro de 2012, pág. 959.

[38] Neste sentido, Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959, falando da “álea normal do contrato”.

[39] Neste sentido, Telles, Inocêncio Galvão,Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 483 e Freitas, José Lebre de, op. cit., pág. 959.

[40] Rego, Margarida Lima, in “Contrato de seguro e terceiros”, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 69 e Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959.

[41] Serra, Vaz no estudo “Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias”, in Boletim do Ministério da Justiça, 68 (1957), págs. 293 e ss.

[42] Serra, Vaz, obra citada, pág. 380-381.

[43] Art. 437.º, n.º 1 do C.C.

[44] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 490

[45]“e como negar que a moral e a boa fé constituem, como já se lhes chamou, «válvulas de segurança», ou conceitos amortecedores de inestimável utilidade contra o desajustamento entre a regra abstracta e o particularismo do caso concreto?” Fonseca, Medeiros da, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”, 3.ª edição, pág. 231 apud Santos, António de Almeida, in “A Teoria Da Imprevisão Ou Da Superveniência Contratual e o Novo Código Civil”, Lourenço Marques, Minerva Central, 1972, pág. 33. E, defende este último, op. cit. pág. 34, que: “A tentativa de incluir no âmbito exoneratório dos casos não apenas a impossibilidade absoluta, mas também a impossibilidade relativa, por vezes identificada com a onerosidade excessiva, levou alguns autores a ver na imprevisão «uma espécie atenuada de caso fortuito.» [«o caso fortuito significará assim a exclusão da culpa e consequentemente de responsabilidade, seja qual for o facto de que resulte essa exclusão, que pode ser um facto próprio do credor, e começará onde a culpa acaba»” – Gouveia, Jaime, “Da responsabilidade contratual”, pág. 518, apud  Santos, António de Almeida, op. cit., pág. 35]”.

[46] “A prova positiva de uma dada vontade das partes nesse sentido – mesmo que hipotética – não é portanto requisito da aplicação do artigo 437.º/1” – vide Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, 490.

[47] “Uma justiça que não sendo alheia à representação das partes, isto é à conotação subjetiva a si associada, é uma justiça objetiva do contrato em si” – neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 491, ou, na conclusão de Larenz, Karl, op. cit, pág. 159: “un contrato no puede subsistir como regulación dotada de sentido:

  1. Cuando la relación de equivalência entre prestación y contraprestación que en el se pressupone, se haya destruído en tal medida que no pueda ya hablarse racionalmente de una «contraprestación»;
  2. Cuando la finanlidade objetiva del contrato, expressada en su contenido, haya resultada inalcanzable, aun cuando la prestación del deudor sea todavia posible.

«finanlidade objetiva del contrato» es la finalidade de una parte si la outra la hizo suya, esto há de admitirse especialmente cuando tal finalidade se deduzca de la naturaleza del contrato y cuando há determinado el contenido de la prestación o la cuantía de la contraprestación”.

 

[48] Ascensão, José de Oliveira in “Onerosidade excessiva por “alteração das circunstâncias”

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O Crime de Desobediência nas deslocações

INTRODUÇÃO

No contexto de Estado de Emergência decretado pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, têm surgido dúvidas interpretativas quanto ao cometimento do crime de desobediência pelos cidadãos que desrespeitam as limitações aos direitos, liberdades e garantias decorrentes do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, que estabelece o regime de execução da declaração do estado de emergência efectuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março.

As dúvidas jurídico-interpretativas resultam, naturalmente, de uma realidade que se vai adensando à medida que o confinamento dos cidadãos se estende no tempo, concatenada com a falta de experiência jurídica mais que natural atendendo ser esta uma situação tão excepcional como inédita no nosso Estado de Direito Democrático.

AS PREMISSAS JURÍDICO-NORMATIVAS

Dispõe o artigo 19.º da Constituição da República Portuguesa, que:

1. Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.
2. O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.
3. O estado de emergência é declarado quando os pressupostos referidos no número anterior se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a suspensão de alguns dos direitos, liberdades e garantias susceptíveis de serem suspensos.
4. A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.
5. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência é adequadamente fundamentada e contém a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso, não podendo o estado declarado ter duração superior a quinze dias, ou à duração fixada por lei quando em consequência de declaração de guerra, sem prejuízo de eventuais renovações, com salvaguarda dos mesmos limites.
6. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.
7. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afectar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respectivos titulares.
8. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.

Dispõe o artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que estabelece o regime de Estado de Sítio e de Estado de Emergência, que:

A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respectivos autores em crime de desobediência.

Dispõe o artigo 4.º, alínea a) do Decreto do PR n.º 14-A/2020, de 18 de Março, que:

Fica parcialmente suspenso o exercício dos seguintes direitos:
 Direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional: podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de actividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém;

Dispõem os artigos 3.º, 5.º e 32.º, n.º 1, alínea b) da Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, que:

Artigo 3.º
1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respectivo domicílio:
a) Os doentes com COVID-19 e os infectados com SARS-Cov2;
b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância activa.
2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência.
Artigo 5.º
1 – Os cidadãos não abrangidos pelo disposto nos artigos anteriores só podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, para algum dos seguintes propósitos: (…)

Artigo 32.º, n.º 1, alínea b)

Compete às forças e serviços de segurança fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:
A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, a cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos do artigo 348.º do Código Penal, por violação do disposto nos artigos 7.º a 9.º do presente decreto e do confinamento obrigatório de quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º, bem como a condução ao respectivo domicílio.

Dispõe o artigo 348.º do Código Penal, que:

1 – Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.

AS DUAS POSIÇÕES JURÍDICAS EM CONFRONTO

A tese generalizada é a de que fora das excepções previstas no artigo 5.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, as forças e serviços de segurança podem ordenar o regresso ao confinamento não obrigatório e cominar o acto de deslocação com o crime de desobediência, com base na necessidade de protecção do dever especial de protecção e o dever geral de recolhimento domiciliário (artigos 3.º, 4.º e 5.º).

A antítese, utilizando a metodologia de Hegel, é a de que o legislador (neste caso o Governo) se expressou correctamente ao prever e punir como crime de desobediência, apenas, a violação do confinamento obrigatório (declarado pelas entidades de saúde pública) e não, já, o confinamento geral nos termos do artigo 5.º a contrario do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março.

O DISCURSO DIALÉCTICO

De um lado está, diríamos, a consideração geral que desde que legítima (proveniente da lei), emanada de autoridade competente (as autoridades de saúde e/ou as forças e serviços de segurança e/ou a autoridade judiciária) e cominada (devidamente informada ao cidadão), comete o crime de desobediência quem faltar ao cumprimento da ordem que determinar concretamente o regresso à conformação do regime implementado no âmbito do Estado de Emergência.
Aqui jogam duas ordens de razão: a material, e reputamos como importantíssima, a necessidade de respeitar as medidas excepcionais implementadas que, mais que restritivas, pretendem responder a um desiderato de protecção de todos, principalmente daquele grupo de pessoas que o legislador quis contemplar expressamente e que são as mais vulneráveis à perda do bem mais fundamental da sociedade – A Vida . Essa protecção só pode ser atingida com um cumprimento escrupuloso das medidas implementadas, percepcionando-as e abraçando-as como um todo; a formal, porque é a própria Lei geral (artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro) que prevê que “A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respectivos autores em crime de desobediência”.
Dizer, a favor desta tese, que num estado de normalidade constitucional, preenchidos todos aqueles requisitos acima plasmados, cometeria o cidadão o crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, independentemente de uma norma que expressamente fizesse cominar aquele acto como crime de desobediência.

Por outro lado, e diria que fundamentalmente, temos que constatar que a limitação da liberdade de locomoção é um claro e expressivo afrontamento dos direitos fundamentais dos cidadãos, só concebível no estado de emergência que foi decretado.
São, por conseguinte, aqueles dois diplomas – o Decreto do Presidente da República e o Decreto do Governo – os únicos que respondem de forma constitucionalmente conformada a tal limitação.

Temos que partir de uma hermenêutica jurídica especialmente criteriosa.

Daí que não possa existir uma interpretação extensiva (que sempre seria duvidosa no âmbito do direito criminal) do que pretendeu o Governo estipular e restringir num contexto de tão grande e excepcional restrição da liberdade de movimento dos cidadãos, principalmente quando a tese afronta de forma tão patente a letra de lei excepcional e posterior.

O legislador expressou-se exactamente como quis. Essa é a regra da hermenêutica jurídica na República Portuguesa – artigo 9.º do Código Civil.

Porque razão quis o Governo deixar de lado a violação do artigo 5.º na previsão e punição e que fez no artigo 32.º, n.º 1, alínea b) do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março? Alguém poderá responder com segurança que foi um erro legislativo? E mesmo tendo sido, podemos discutir, sob um concreto cidadão que poderá ser detido, submetido a julgamento e julgado, uma tão fracturante questão?
Aqui entra em toda a linha o princípio da tipicidade, a exegética da lei que, em ultima ratio, nos transporta para considerações do erro sobre a ilicitude para um comum do cidadão que não sabe – nem os juristas sabem ainda – se a conduta está penalmente tipificada.

Queiram os órgãos de soberania prever e punir como desobediência a deslocação dos cidadãos fora das situações expressamente previstas no Decreto e regulem expressamente.

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Covid-19 e as Medidas de Apoio às Empresas: Crónica de uma Insolvência anunciada?

 

A Portaria 71-A/2020 de 15 de Março veio aprovar e regulamentar 4 medidas de apoio imediato de carácter extraordinário, temporário e transitório, destinadas aos trabalhadores e empregadores afetados pelo surto do vírus COVID -19, tendo em vista a manutenção dos postos de trabalho e mitigar situações de crise empresarial.

No entanto, surgem-nos, ab initio, algumas dúvidas quanto à bondade da medida.

Porquanto e como era de esperar (ou talvez não fosse):

há requisitos (exigentes) de acesso àquelas, os quais, dependendo da circunstância de cada um dos candidatos, poderão determinar que aquando do seu preenchimento já não haja necessidade de apoio algum, uma vez que a situação de crise se terá convertido, irremediavelmente, em cenário de Insolvência.

 

E a tanto nos ateremos com maior pormenor no presente artigo, na esperança de que se consiga, ainda, arrepiar caminho e rever os critérios de elegibilidade.

Assim e como dizíamos são elegíveis para as medidas:

  1. empregadores de natureza privada, incluindo as entidades empregadoras do setor social, e trabalhadores ao seu serviço, afetados pelo surto do vírus COVID-19, que em consequência se encontrem, comprovadamente, em situação de crise empresarial; cumulativamente,
  2. empregadores que tenham, comprovadamente, as situações contributiva e tributária regularizadas perante a Segurança Social e a Autoridade Tributária e Aduaneira.

 

A própria Portaria oferecemos a definição do que seja uma situação de crise empresarial. E é, justa e precisamente, aqui que as dificuldades de acesso às medidas se adensam.

Na verdade, considera-se situação de crise empresarial aquela que corresponder a um destes dois cenários (alternativos):

 

  1. A paragem total da atividade da empresa ou estabelecimento que seja consequência da (1) interrupção das cadeias de abastecimento globais; ou (2) da suspensão ou cancelamento de encomendas.
  2. Quebra abrupta e acentuada de, pelo menos, 40% da faturação, com referência ao período homólogo de três meses ou, para quem tenha iniciado a atividade há menos de 12 meses, à média desse período.

 

Quanto à primeira alternativa, de rápida apreensão, colhe-se que apenas num dos cenários mais desastrosos para qualquer empresa será possível aceder à medida por aquela via: o de mantendo custos, ainda que menores, não ter qualquer actividade; o que significará, na generalidade dos casos, a inexistência de receita!

 

Já à segunda alternativa poderá representar, para muitos dos operadores económicos, uma verdadeira miragem.

 

Um “oásis” que vemos à distância, mas ao qual não conseguimos chegar.

Em números simples (e não sendo nós letrados nas ciências económicas), tentaremos exemplificar onde reside, afinal, a dificuldade acrescida para qualquer empresa em preencher aquele requisito.

Vamos supor que uma qualquer empresa (doravante, a “S.A.”), havia facturado €33 tanto no mês de Janeiro de 2020 como no mês de Fevereiro de 2020;

Vamos, também, supor que a “S.A.” havia facturado valores semelhantes em cada um dos primeiros três meses de 2019, isto é 34€ em Janeiro/2019; 33€ em Fevereiro/2019; e 33€ em Março/2019 – o dito “período de três meses homólogo” a que a medida alude;

Com estes dados, vamos agora supor que, em consequência da pandemia COVID-19, a “S.A.” facturou 0€ em Março de 2020;

Não há dúvidas de que a “S.A.” estaria, em princípio, numa situação grave; todavia, não grave o suficiente para os efeitos previstos na medida em causa;

Porquanto, considerando o período de referência obrigatório de 3 meses, teríamos os seguintes números:

(Jan/20) 33€ + (Fev/20) 33€ + (Mar/20) 0€ = €66

(Jan/19) 33€ + (Fev/19) €33 + (Mar/19) 33€ = €100

Valor da quebra da facturação face aos período de três meses homólogo: 34%

Bem se vê que decorrido um mês em que ter facturado o que quer que fosse, ainda assim a “S.A.” não reunia as condições para ser declarada em “situação de crise empresarial”, pelo menos com recurso àquela alínea.

Aliás e mantendo aqueles dados, só cerca de um mês e meio sem qualquer facturação é que a “S.A.” seria elegível.

O que, para a generalidade das empresas portuguesas, será absolutamente incomportável e determinará, necessariamente, um cenário de Insolvência.

Mas, agravando ainda um pouco a análise (sem nos distanciarmos, ainda assim, da realidade), suponha-se que:

– em consequência do aumento do salário mínimo nacional e dos respectivos custos de produção;

– a “S.A.” até havia subido o preço dos seus produtos, de forma a manter a sua margem de lucro/ganho em cada um;

– tal significaria que, sem estar a ganhar mais do que no ano anterior, a “S.A.” havia facturado mais em Janeiro e Fevereiro de 2020 do que nos meses homólogos de 2019.

No final: vendia o mesmo número de produtos; facturava mais para cobrir o aumento dos custos de produção; e não ganhava mais com isso.

Contudo, em tal cenário, a “S.A.” veria tornar-se ainda mais dilatado o período de “espera” até atingir os “40%” de quebra de facturação que lhe permitissem ser elegível para as medidas extraordinárias.

Fosse tudo quanto acabou de se referir de somenos, não se olvide, por outro lado, que as circunstâncias que determinam a qualificação da situação como de situação empresarial de crise são atestadas, conjuntamente, com:

  1. a) Declaração do empregador;
  2. b) Certidão do contabilista certificado da empresa.

É certo que, a situação poderá (e deverá, aliás) ser fiscalizada postumamente.

 

Todavia, a dificuldade acrescida no preenchimento daqueles requisitos conjugada com a intensíssima pressão económico-financeira a que os operadores privados ficarão (já estão) sujeitos, poderá fomentar o risco de prevaricação e de falsas declarações no intuito de salvar a empresa e os postos de trabalho, em contexto de (previsível) desespero.

 

Parece-nos, portanto, que estes critérios terão, urgentemente, de ser revistos sob pena destas medidas mais não serem do que uma mão cheia de nada.

Já quanto às quatro medidas em si mesmas e não sendo estas verdadeiramente o tópico desta publicação, sempre se dará, muito abreviadamente, conta de alguns aspectos relevantes.

Por conseguinte, a Portaria prevê a criação de um apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho em empresa em situação de crise empresarial, com ou sem formação. Esta medida excecional inspira-se na figura do lay-off, embora não implique a suspensão dos contratos de trabalho e defina uma operacionalização procedimental simplificada.  Pressupõe-se, igualmente, o pagamento ao trabalhador de uma compensação retributiva correspondente a dois terços remuneração ilíquida mensal, até um limite máximo de € 1.905,00 e com um limite mínimo de €635,00. Compensação esta que será assegurada pela Segurança Social, na proporção de 70%, e pela entidade empregadora, na proporção de 30%.

Alternativamente à medida anterior, prevê-se a criação de plano extraordinário de formação, através de um apoio a atribuir a cada trabalhador abrangido, suportado pelo suportado pelo IEFP., I. P., tendo por referência as horas de formação frequentadas, até ao limite de 50 % da retribuição ilíquida, não podendo ultrapassar o valor da RMMG.

É ainda criado um incentivo financeiro extraordinário para apoio à normalização da atividade da empresa, no valor de uma RMMG, por trabalhador, pago apenas por um mês, e que visa apoiar as empresas que, já não estando constrangidas na sua capacidade laboração, carecem de um apoio, na primeira fase de retoma da normalidade.

Por fim, prevê-se a isenção temporária do pagamento de contribuições para a Segurança Social, a cargo da entidade empregadora, para as empresas abrangidas por alguma das medidas previstas naquela portaria.

 

Resta-nos, ainda, lançar um repto a todos quantos nos acompanham que pouco (ou tudo) terá que ver com o presente artigo: esta crise é de todos, consistindo na verificação de um risco que é de todos e cada um, enquanto sociedade.

O que significa que cada um deverá saber assumir a sua quota-parte de sacrifício no intuito de normalizar e reequilibrar todo o novo contexto social, económico e financeiro.

Tanto nos exige, ou pelo menos assim o entendemos, a boa-fé.

Ou não tivesse o Direito pés de terra, como nos ensina Oliveira Ascensão.

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(Parte I) Crime de Falsidade Informática: Uma interpretação restritiva do tipo em função do bem jurídico protegido

Crime de Falsidade Informática:

Uma interpretação restritiva do tipo em função do bem jurídico protegido

Parte I

Flávio Carneiro da Silva

Outubro de 2018

 

O artigo 3.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), dispõe sob a epígrafe “Falsidade Informática”, que:

1 – Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não genuínos, com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem, é punido com pena de prisão até 5 anos ou multa de 120 a 600 dias.

2 – Quando as acções descritas no número anterior incidirem sobre os dados registados ou incorporados em cartão bancário de pagamento ou em qualquer outro dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, a pena é de 1 a 5 anos de prisão.

3 – Quem, actuando com intenção de causar prejuízo a outrem ou de obter um benefício ilegítimo, para si ou para terceiro, usar documento produzido a partir de dados informáticos que foram objecto dos actos referidos no n.º 1 ou cartão ou outro dispositivo no qual se encontrem registados ou incorporados os dados objecto dos actos referidos no número anterior, é punido com as penas previstas num e noutro número, respectivamente.

4 – Quem importar, distribuir, vender ou detiver para fins comerciais qualquer dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, sobre o qual tenha sido praticada qualquer das acções prevista no n.º 2, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.

5 – Se os factos referidos nos números anteriores forem praticados por funcionário no exercício das suas funções, a pena é de prisão de 2 a 5 anos.

 

A simples leitura da previsão legal do crime de falsidade informativa permite percepcionar uma miríade de condutas típicas puníveis pelo ordenamento jurídico português.

Centraremos, contudo, as nossas atenções para a incriminação prevista no n.º 1 do citado artigo, especificamente na introdução de dados informáticos não genuínos com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem.

Servirão as restantes incriminações como suporte aos fundamentos que nos levam a crer, adiantamos já, que se impõe uma interpretação teleológico-sistemática restritiva do tipo incriminador referido em função do bem jurídico efectivamente tutelado.

O problema jurídico sobre o qual nos debruçaremos encontra reflexo fenomenológico em várias situações cada vez mais frequentes e proliferantes na sociedade virtual, tais como a criação e divulgação das notícias falsas (fake news), a criação de perfis falsos nas redes sociais na Internet ou mesmo a criação e utilização de endereços electrónicos cujo nome de utilizador não corresponde ao nome real do utilizador.

Num outro prisma, debruçar-nos-emos no problema intimamente jurídico do concurso de crimes conquanto que o trecho normativo que especificamente analisaremos foi já objecto de específicas incriminações em outros tipos legais de crime, diríamos nós, especialmente vocacionados para regular uma determinada realidade fenomenológica que o crime de falsidade de informática também prevê, de forma mais abstracta e com pena superior.

Longe vão os dias em que a mera exegética da lei é fundamento único para concluirmos que uma determinada realidade empírica integra os elementos típicos do crime.

O apelidado Direito Penal do bem jurídico é, em verdade, mais do que uma forma de legitimação do Estado para a coercitividade (a aplicação das mais graves sanções aos cidadãos) do sistema jurídico-penal fundada num reflexo constitucional da incriminação legislativa.

O Direito Penal do bem jurídico é também mais do que a interpretação da vontade do legislador à qual apelidamos razão de política criminal e, em geral, na teoria geral da interpretação jurídica, apelidamos de ratio legis e ratio iuris.

O Direito Penal do bem jurídico é simultânea e concorrencialmente a forma de atribuir valor prático aos princípios da necessidade e da subsidiariedade do Direito Penal e, bem assim, a única forma de harmonizar o princípio da legalidade/tipicidade com a congruência do sistema jurídico considerado no seu todo.

Tendo isto em mente, não podemos olvidar que haverão situações da vida que o legislador não quis prever com uma determinada incriminação (ora porque não foram na altura ponderadas ora porque surgiram ex novo) mas que, em todo o caso, atenta a afectação ao bem jurídico que se pretendeu proteger, deverão conduzir à responsabilidade criminal do agente.

No reverso, haverão situações que não foram inicialmente pensadas pelo legislador mas que apesar de integrarem os elementos incriminadores de um tipo de crime, não deverão conduzir à responsabilidade criminal do agente.

Como tal, a procura, a cargo do jurista/intérprete, do bem jurídico protegido com determinado tipo de crime não é apenas um capricho intelectual ou um exercício meramente teórico tão imputado aos juristas, é um exercício de rigor – e rigor é Direito. Direito esse que afecta e afectará a vida de todos e cada um de nós.

Relativamente ao crime de falsidade informática não tem havido unanimidade no bem jurídico concretamente tutelado na doutrina e na jurisprudência portuguesas.

Teses mais restritivas avançam que o bem jurídico é a segurança de transacções bancárias ([1]).

Teses bem mais abrangentes vêm defendendo que o bem jurídico a segurança e a fiabilidade dos documentos no tráfico jurídico-probatório ([2]).

Consideramos, contudo, que o bem jurídico protegido com o crime de falsidade informática não pode ser outro que não a integridade dos sistemas informáticos.

Apesar de parecer, à primeira vista, ser uma tese bem mais abrangente que as duas outras referidas, no rigor, é um ponto de equilíbrio entre ambas.

Quanto à primeira, é preciso ter em conta que o legislador pretendeu criar uma clara autonomização entre o n.º 2 do artigo 3.º da Lei do Cibercrime e as restantes normas incriminadoras. Fora a segurança de transacções bancárias o bem jurídico protegido e qualquer das restantes alíneas do artigo perderiam sentido.

Quanto à segunda cremos que vem justificada numa aproximação do tipo do n.º 1 do artigo 3.º da Lei do Cibercrime ao crime de falsificação previsto nos artigos 255.º e seguintes do Código Penal.

Contudo, dada a imaterialidade dos dados informáticos mas simultaneamente a patente possibilidade da sua corporização, encontraríamos uma completa justaposição entre ambos os crimes.

Não poderá ter sido esse o sentido legislativo. Poderá?

Cremos que não.

O que está em causa na incriminação é justamente a possibilidade de existir introdução, modificação e supressão de dados informáticos que atinjam a integridade do sistema informático à qual dizem respeito ou sobre o qual provoquem ou possam provocar perturbações relevantes nas relações jurídicas.

Isto porque, a par de um direito a ser identificado e identificável num sistema informático, designadamente nos sistemas informáticos online, coabita o direito a ser anónimo e a ser diferente.

Os próprios dados que são produzidos com a minha utilização de um sistema informático poderão não ser genuínos, no sentido em que não correspondem à realidade, mas ainda assim poderão ser legítimos.

Não temos o direito de manifestarmos as diversas instâncias de nós próprios? O uso de um heterónimo? A introdução de dados que não são mais que a manifestação de algo diferente do que fisicamente somos?

Estaremos mesmo a cometer um crime ao nos anunciarmos virtualmente com características que não temos a fim de influenciar alguém a nos conhecer pessoalmente? Se esse alguém for das Filipinas e se deslocar a Portugal motivado pelas características que dissemos ter? É crime?

Não!

Temos que exigir que ao introduzir tais dados informáticos o agente esteja a por em causa o sistema informático tal qual ele foi projectado, ou seja, programado.

Num sistema informático em que é exigida a comprovação da autenticidade do utilizador, por reflexo à pessoa real; na cópia de um sistema informático já existente, estamos perante afectações efectivas ou potenciais da integridade desses sistemas informáticos.

Não já quando o próprio sistema informático admite legitimamente esse espaço de liberdade dos utilizadores, a não ser, claro, que a não genuinidade dos dados informáticos introduzidos sejam meio de prática de crimes, caso em que serão esses específicos crimes os puníveis por ter sido essa a intenção do seu agente.

(Continua)

 

[1] JOÃO CARLOS BARBOSA DE MACEDO, “Algumas considerações acerca dos crimes informáticos em Portugal”, in Direito Penal Hoje, p. 238 (ad latus de outros bens jurídicos) e o Acórdão da Relação de Lisboa de 09/01/2007.

[2] GARCIA MARQUES/LOURENÇO MARTINS, Direito da Informática, 2.ª Edição, pp. 683 e ss, FARIA COSTA, “Algumas reflexões sobre o estatuto dogmático do chamado “Direito penal informático””, in Direito Penal da Comunicação, p. 109, FARIA COSTA/HELENA MONIZ, “Algumas reflexões sobre a criminalidade informática em Portugal”, in BFDUC, 1997, p. 328, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, Da Prova Penal, IV, pp. 126-127, PEDRO DIAS VENÂNCIO, “O Crime de Falsidade Informática”, in JusNet 120/2010, LOPES ROCHA, “A lei da criminalidade informática (Lei n.º 109/01 de 17 de Agosto). Génese e técnica legislativa”, in Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 8, p. 73, PEDRO VERDELHO/ROGÉRIO BRAVO/MANUEL LOPES ROCHA, Leis do Cibercrime, I, p. 250, JOÃO CARLOS BARBOSA DE MACEDO, “Algumas considerações acerca dos crimes informáticos em Portugal”, in Direito Penal Hoje, p. 238, JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA, Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, p. 522, PAULO ALEXANDRE GONÇALVES TEIXEIRA, O fenómeno do Phishing, p. 19, DIANA VIVEIROS DE SIMAS, O Cibercrime, pp. 79-80 e Acórdãos da RP de 30/04/2008 e 26/05/2015 e da RE de 19/05/2015.

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Brevíssimas Considerações sobre Responsabilidade Civil pelo Conteúdo do Prospeto – Aspectos Gerais

Caro leitor,

O presente artigo não pretende revelar-se, de todo, um estudo exaustivo da matéria ora em apreço, mas aflorar somente algumas arestas de uma das disciplinas que constituem o “adolescente” Direito dos Valores Mobiliários, a saber: a Responsabilidade Civil pelo Conteúdo do prospeto.

Assim,

A responsabilidade pelo prospeto corresponde, nas vivas palavras de Paulo Câmara, a um “desenvolvimento nas margens da responsabilidade civil, apresentando contornos próprios”[1], constituindo, deste modo, um exemplo mais de “descentralização”  do estudo deste instituto numa nova área do saber jurídico que não a disciplina estrutural do Direito das Obrigações[2].

Historicamente, a responsabilidade civil pelo conteúdo do prospeto conheceu diversos enquadramentos.

No nosso ordenamento jurídico, o aludido instituto foi introduzido com o Código dos Valores Mobiliários de 1991, colocando o Direito português na vanguarda das soluções técnico-jurídicas adoptadas nos “sistemas mobiliários ocidentais.”[3].

Nesse sentido, não se afigura despiciendo referir que, entre nós, começou por se defender “a sua qualificação como um sucedâneo do regime de venda de coisas defeituosas ou oneradas” salvaguardando, assim, “o regular cumprimento do contrato — e não a regular formação da vontade ou a eficiência do mercado —, razão pela qual a indemnização seria calculada segundo o interesse contratual positivo.”[4][5].

O enquadramento que se acaba de referir cruza-se, pois, com a perspectiva de que as informações divulgadas no prospeto traduziam “uma promessa relativamente às qualidades dos valores mobiliários a que respeitam.”[6]. Tal perspectiva não colhe, contudo, consensos alargados, sendo disso exemplo as posições assumidas por Paulo Mota Pinto e Margarida Azevedo de Almeida[7]. Estes autores partem da delimitação normativa do dano indemnizável, nos termos do regime actualmente consagrado no artigo 152.º, n.º 1 do CVM[8].

Por sua vez, Ferreira Gomes entende que o prospeto traduz uma informação ao público investidor e não promessa das qualidades do investimento descrito, pelo que o correspondente regime de responsabilidade civil visaria, assim, “colocar o investidor na situação em que estaria se o prospeto cumprisse as exigências legais relativas à qualidade da informação (interesse contratual negativo) e não na situação em que estaria se o investimento tivesse as qualidades prometidas (interesse contratual positivo).”[9][10].

No actual Código dos Valores Mobiliários, a responsabilidade pelos “vícios do prospeto”[11] encontra-se prevista nos artigos 149.º a 154.º. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 149.º do CVM, são responsáveis pelos danos causados pela desconformidade do conteúdo do prospeto, as seguintes entidades: (I) o oferente; (II) os titulares do órgão de administração do oferente; (III) o emitente; (IV) os titulares do órgão de administração do emitente; (V) os promotores, no caso de oferta de subscrição para a constituição de sociedade; (VI) os titulares do órgão de fiscalização, as sociedades de revisores oficiais de contas, os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham certificado ou, de qualquer outro modo, apreciado os documentos de prestação de contas em que o prospecto se baseia; (VII) os intermediários financeiros encarregados da assistência à oferta; (VIII) as demais pessoas que aceitem ser nomeadas no prospecto como responsáveis por qualquer informação, previsão ou estudo que nele se inclua.

Nos termos do mesmo preceito, presume-se a actuação culposa do lesante, sendo certo que a mesma será apreciada à luz dos “elevados padrões de diligência profissional.” (Cfr. artigo 149.º, n.º 2 do CVM). Trata-se, aqui, de um “plus em relação à bitola clássica do bom pai de família (…).”[12].

A responsabilidade civil pelo conteúdo do prospeto é uma responsabilidade solidária (cfr. artigo 151.º do CVM), podendo, ainda, ser “invocado um direito de regresso (497.º/2 do CC)”[13], por aplicação do regime comum[14].

Questão jurídica diversa reporta-se à problemática da qualificação da natureza da responsabilidade civil pelo prospeto. Trata-se, neste domínio, de saber se tal disciplina cai nas malhas da responsabilidade civil obrigacional (artigos 798.º e ss. do CCiv.) ou se desagua no leito da responsabilidade civil extra-contratual (artigos 483.º a 510.º do CCiv.). Largo espectro doutrinário, bem como certa corrente jurisprudencial[15] atribui a tal disciplina uma “natureza aquiliana, concedendo às obrigações relativas ao conteúdo do prospeto uma dimensão de norma de protecção, fazendo depender, consequentemente, o ressarcimento dos eventuais danos causados da verificação dos cinco requisitos clássicos da responsabilidade civil delitual (art. 483.º do CC).”[16]. Tal premissa, assenta no pressuposto base de que a responsabilidade civil pelo prospeto “visa acautelar os interesses difusos dos mercados”[17][18], abrangendo, como nota Paulo Câmara, “um perímetro indeterminado  de titulares de créditos indemnizatórios”,  dispensando, por tal, a exigência de “um prévio nexo contratual entre lesante e lesado”[19].

Salvaguardado o devido respeito por entendimento diverso, permitimo-nos não acompanhar a tese acima exposta. Inclinamo-nos, outrossim, a adoptar, nesta sede, o pensamento expresso por Barreto Menezes Cordeiro, de que as exigências quanto ao conteúdo do prospeto “consubstanciam obrigações pré-contratuais específicas.”[20][21], pelo que, o facto de as especificidades do universo mobiliário “exigirem a publicitação de um extenso documento, bem como a aprovação do supervisor sectorial não afecta a sua natureza.”[22][23].

Uma palavra ainda para referir que, tradicionalmente, o instituto ora em análise comporta uma vertente civil e, uma outra, exclusivamente mobiliária. Corolário legal do que se acaba de enunciar é o disposto no artigo 165.º do anterior CVM. Apesar de o presente Codice “não tomar directa posição sobre o problema, entende-se que a mesma conclusão deve manter-se.”[24][25].

Diga-se, por fim, que o instituto da responsabilidade pelo conteúdo do prospeto se apresente como um “regime injuntivo”, não podendo ser afastado ou modificado pela via negocial (artigo 154.º do CVM)[26].

 

[1] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 3.ª Ed., Almedina, 2016., p. 733

[2] A este respeito veja-se, e.g., o caso da responsabilidade pelo produtor ou a responsabilidade dos administradores de sociedades.

[3] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 734

[4] José Ferreira Gomes, “Responsabilidade Civil pelo Prospeto: A Delimitação dos Responsáveis Perante o artigo 149.º/1 CVM”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Número 56, 2017, p. 59, disponível para consulta em WWW: <URL: https:// http://www.cmvm.pt/pt/EstatisticasEstudosEPublicacoes/CadernosDoMercadoDeValoresMobiliarios/Documents/Cadernos%20MVM%2056.pdf>

[5] Pugnando em sentido contrário, e.g., António Menezes Cordeiro, Anotação ao Acórdão de 31 de Março de 1993, in ROA, 1995, e Marcelo Rebelo de Sousa, A privatização da Sociedade Financeira Portuguesa: Regras sobre reprivatizações. Responsabilidade pelo prospecto. Culpa in contrahendo. Vícios ocultos das empresas reprivatizadas, Lex Editora, 1995, pp. 223-253.

[6] José Ferreira Gomes, “Responsabilidade Civil pelo Prospeto: A Delimitação dos Responsáveis Perante o artigo 149.º/1 CVM”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Op. Cit., p.59

[7] Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, Coimbra Editora, 2009, pp. 1462-1463, e Margarida Azevedo de Almeida, A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários. O Bem Jurídico Protegido, Tese de Doutoramento em Direito (Ciências Jurídico-Empresariais), apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2014, pp. 234 e ss.

[8] No eloquente pensamento de Ferreira Gomes, o imperativo legal encunciado, traduz uma “concretização da disclosure philosophy que modela o direito mobiliário: o investidor individual é protegido pelo esclarecimento do público investidor, permitindo a correta avaliação dos valores mobiliários objeto da oferta, e não pela promessa de realização das qualidades do investimento descritas no prospeto.”. (José Ferreira Gomes, “Responsabilidade Civil pelo Prospeto: A Delimitação dos Responsáveis Perante o artigo 149.º/1 CVM”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Op. Cit., p.59).

[9] José Ferreira Gomes, “Responsabilidade Civil pelo Prospeto: A Delimitação dos Responsáveis Perante o artigo 149.º/1 CVM”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Op. Cit., pp.59-60

[10] O argumento agora exposto por José Ferreira Gomes não convoca, também ele, rasgados apoios.

[11] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 734

[12] A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2016, p. 362

[13] A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários…, Op. Cit., p. 362

[14] Vide, no mesmo sentido, Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 735.

[15] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05 de Abril de 2017, Relator Garcia Calejo, (Processo n.º 127/10.0TBPDL.L1.S1), disponível para consulta em WWW: <URL: http:// www.dgsi.pt>

[16] A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários…, Op. Cit., p. 364

[17] A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários…, Op. Cit., p. 364

[18] Não abrangendo, a contrario sensu, os interesses concretos de cada um dos investidores que tenha acesso ao prospeto.

[19] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 736

[20] A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários…, Op. Cit., p. 364

[21] Obrigações essas, em tudo similares às que podem ser encontradas, e.g., no artigo 6.º da LCCG ou no artigo 8.º da Lei de Defesa do Consumidor (Vide, A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários…, Op. Cit., p. 364)

[22] A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários…, Op. Cit., p. 364

[23] Não deixa de se manifestar curiosa, a possibilidade de se abrir, neste, como noutros casos, uma terceira via de responsabilidade, dando disso mesmo nota Carneiro da Frada. A figura agora enunciada ficaria reservada para as formas de responsabilidade “não susceptíveis de ordenação límpida na responsabilidade delitual ou contratual.” (Manuel Carneiro da Frada, cit. por, Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 736)

[24] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 737

[25] Como acrescenta o ilustre Professor, a “pluralidade de mecanismos indemnizatórios implica que, à partida, o lesado, perante um vício do prospeto tem a possibilidade de escolher se a tutela do dano é feita ao abrigo da lei mobiliária ou ao abrigo da lei civil”, sem esquecer que, nas mais das vezes, o recurso à tutela indemnizatória civil serve o propósito de corrigir as debilidades e limitações do instituto mobiliário, (Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 737)

[26] Vide, Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Op. Cit., p. 737

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A Usurpação da Ciberidentidade

Volvidos quatro anos desde a publicação da minha dissertação de mestrado – A Usurpação da Ciberidentidade – pouco ou nada se escreveu sobre o assunto. Talvez o tema não tenha merecido a atenção de melhores pensadores, porventura porque o enfoque político-criminal, tal como identificamos na altura, seja o património e o rendimento – o dinheiro.

Foi-se ignorando, excepto na projecção do cidadão como repositório de dados pessoais utilizáveis para fins comerciais/políticos, que a ciberidentidade é um bem jurídico constitucional e, agora mais claramente, um Direito Humano.

Por essa razão, e com uma visão um pouco mais madura sobre a problemática – também mais actualista -, se deva tecer dois ou três considerandos sobre o tema que o contexto e a evolução não permitiram na altura.

Relembro que a inovação na dissertação terá sido a de conceber uma definição jurídica de ciberidentidade, essencialmente contrária àquela que vinha surgindo a respeito do fenómeno da criação de perfis falsos nas redes sociais. Defendemos e continuamos a defender que o conceito jurídico de ciberidentidade se define como o conjunto de elementos físicos, fisiológicos, psíquicos, económicos, culturais e sociais de um utilizador, constantes na Internet, que correspondem à identidade real da própria pessoa.

Ponto essencial é que o Ser Humano, na extensão do que o define e o individualiza, goza do direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da sua personalidade seja no mundo analítico seja no mundo virtual.

Por essa razão, a ciberidentidade para o Direito deverá ser, exclusivamente, uma manifestação de um ser existencial no mundo virtual, seja-o completamente ou apenas através de um ou mais dados que o individualizam, o identificam.

Isso não invalida que cada um e todos nós possa escolher não ser reconhecido na Internet. Isto porque está na nossa essência ser aquilo que ainda não somos. Mesmo que tal implique o anonimato. A possibilidade de passar despercebido é tão válida como a possibilidade de ser notório. Respeitamos assim a dignidade humana. O mesmo se diga, como é óbvio, relativamente à possibilidade de passarmos uma projecção diferente daquela que temos na realidade. Desde que a projecção que difundimos na Internet não seja, afinal, a de outro cidadão – real.

Aí já entramos no âmbito do engano, da dissimulação consciente, que imediatamente prejudica os direitos do outro. É esta constatação que deve ser – BEM – protegida pelo Direito. Não pelo dinheiro que o cidadão usurpado tem a perder, mas porque, hoje como na altura, nos definimos como seres humanos em ambas as realidades, a analógica e a virtual.

Tão pouco há-de ser um sistema informático o bem jurídico protegido, somos nós. É necessário não admitir, cabalmente, que ninguém pode usurpar a nossa identidade virtual, porque é indissociável da nossa identidade como Flávio, Inês, Edgar, Cheila ou Gertrudes, as pessoas que conhecemos.

E, por favor, não se diga que a usurpação da ciberidentidade vem já criminalmente protegida pelo crime de falsidade informática (artigo 3.º do Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro). Já leram o artigo? Que espécie de interpretação jurídica seria essa, a de considerar que alguém, ao usurpar a ciberidentidade de outrem  age com “a intenção de provocar engano nas relações jurídicas”. A intenção é a de claramente, utilizar a ciberidentidade de outrem sem o seu consentimento. Que haja um resultado, fáctico-objectivo – o de causar perturbações nas relações jurídicas, é possível, claro, mas relativamente a essa hipótese estamos protegidos (com todos os crimes informáticos strictu sensu, com a burla (informática), e na verdade, com quase todo e qualquer outro crime previsto.

É no domínio do perigo que a perturbação das relações jurídicas se deve projectar. Ou seja, eu não preciso de querer perturbar as relações jurídicas de outrem quando usurpo a sua ciberidentidade. Eu preciso, apenas e só, ao a usurpar, de ter a susceptibilidade real, actual e séria de perturbar as relações jurídicas. Isto porque é diferente eu dizer a ti, que me lês, que me chamo José, de criar um perfil ou de poder agir genericamente na Internet como se o José fosse. É a natureza das coisas que o diz.

Por essa ordem de ideias, alterei a minha concepção original do crime a criar. Projectei-o como crime de dano, mas na verdade, trata-se de um crime de perigo. Deveria ser, contudo, um perigo concreto, já que deverá ser empiricamente possível percepcionar e comprovar que, com a acção desvaliosa, o agente podia efectivamente ter criado uma perturbação nas relações jurídicas da vítima, por obediência ao princípio da subsidiaridade do Direito Penal.

 

 

 

 

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Direitos de Personalidade e Assédio no Novo Regime Jurídico do Contrato de Trabalho do Praticante Desportivo – Breves Considerações

1. Nota Introdutória

Caro leitor,

Para muitos, será o “ópio do povo”. Para outros tantos, mais não será do que um meio para o desenvolvimento equilibrado do indivíduo. Mas não tenhamos ilusões, actualmente, o desporto, pleno de irradiações pessoais, sociais e económicas, constitui um dos pilares em que assentam as sociedades contemporâneas, convocando, por isso, leituras jurídicas próprias.

Nesse sentido, no que ao praticante desportivo profissional diz respeito, assistiu-se a uma indissociável interligação entre o carácter laboral da sua relação e a natureza especial que mesma reveste. Não restam hoje dúvidas que, com o advento do desporto profissional e a sua assustadora mercantilização, o praticante desportivo conquistou o seu lugar no mundo do Direito do Trabalho, merecendo as maiores preocupações do legislador.

Precisamente porque não deixa aquele vínculo contratual de se manifestar numa relação de poder, as preocupações do legislador com a forma abusiva como as entidades desportivas, em obediência aos seus interesses económico-desportivos, violam permanentemente os direitos inerentes à pessoa do praticante desportivo, são prementes.

Não raras vezes, assistimos à criação, por parte da entidade empregadora, de um ambiente de trabalho hostil, desestabilizador para o competidor, com o fito de coagir o atleta profissional a aceitar uma modificação do seu contrato de trabalho que lhe é desfavorável ou a renovar o mesmo, muito antes da verificação do termo do prazo previsto para a sua caducidade, meios esses intoleráveis à luz dos mais nobres princípios que compõem o nosso ordenamento jurídico.

Nesta exposição pretende-se assim abordar, naturalmente de forma sucinta e sistematizada, por óbvias razões, mas tão cuidada quanto possível alguns aspectos dos direitos de personalidade e assédio previstos no art. 12.º do novo regime jurídico do contrato de trabalho do praticante desportivo, sem prescindir do necessário enquadramento da figura no seio do Código Mãe, o Código do Trabalho.

 

2. Os Direitos de personalidade no Código do Trabalho (CT) – Notas Sumárias

Os direitos de personalidade (ou “direitos laborais inespecíficos”[1]) no ordenamento jurídico-laboral comum encontram a sua previsão legal nos arts. 14.º a 22.º do CT.  De resto, seguindo de perto o pensamento de Leal Amado, o CT adopta, nesta matéria, uma visão paritária numa relação que, já de si, se revela desigual[2][3]. São, por isso, precisas as críticas daquele mestre quando afirma que por ser a relação laboral “uma relação estruturalmente assimétrica, marcada, ademais, pelo profundo envolvimento da pessoa do trabalhador na execução da prestação, são os direitos deste, e não já do empregador, que o Direito do Trabalho deve salvaguardar.”[4]

Importa sublinhar que o regime dos direitos de personalidade previsto naquele codice constitui um dispositivo especial face ao regime previsto pelo art. 70.º e ss. do CCiv., não deixando aquele de ter pontos de conexão com o referido regime civil[5]. Como nos relata Guilherme Dray “trata-se, em última instância, de afirmar a ideia segundo a qual o trabalhador é, simultaneamente, um cidadão, cujos direitos de personalidade importa acautelar, ideia esta que se inscreve numa visão actualista e “pós-industrial” do Direito do Trabalho e na afirmação da citizenship in work.”[6]

A consagração dos direitos de personalidade no CT reflecte as ideias de “full citizenship” ou de “personality in work”[7], contribuindo, nas palavras do ilustre autor, “para a afirmação dos valores civilistas da liberdade e do livre desenvolvimento da personalidade, enquanto concretização daquele que é o mais marcante principio jurídico do Direito do Trabalho – o princípio da protecção do trabalhador.”[8]

Terminamos retomando o pensamento de Leal Amado quando o mesmo afirma que ao Direito do Trabalho “compete, no essencial, estabelecer aqui um marco fundamental: a garantia, nas palavras de Regina Redinha, “de que homens e mulheres, no tempo e local de trabalho, não abandonam a sua qualidade de cidadãos nem se despem dos atributos jurídicos da sua humanidade.””[9][10]

 

3. Direitos de personalidade e assédio na Lei 54/2017, de 14 de Julho

Estatui o n.º 1 do art. 12.º da Lei n.º 54/2017, de 14 de Julho (doravante, salvo outra indicação, os artigos citados pertencem ao diploma legal que agora se enuncia) que a “entidade empregadora deve respeitar os direitos de personalidade do praticante desportivo, sem prejuízo das limitações justificadas pela especificidade da actividade desportiva”. Por seu turno, o n.º 2 daquele preceito logo estabelece o princípio segundo o qual é proibido “ o assédio no âmbito da relação laboral desportiva, nos termos previstos na lei geral do trabalho.”

É, pois, deste modo, que damos o “pontapé de saída” no que diz respeito à figura dos direitos de personalidade e assédio no novo regime jurídico do contrato de trabalho do praticante desportivo.

A primo tempore, como nos ensina Leal Amado, o n.º 1 do citado preceito legal realça o facto de o praticante desportivo ser uma pessoa e não uma mercadoria[11], rectius, aquele não é apenas “alguém que se dedica a cumprir escrupulosamente as múltiplas obrigações emergentes do contrato de trabalho desportivo”[12] colocando ao serviço da entidade empregadora a sua força de trabalho “a troco” da respectiva retribuição, antes pelo contrário, mais do que um atleta profissional é “uma pessoa e um cidadão”[13]. Como referido no título anterior, também o praticante desportivo não abandona a sua qualidade de cidadão, nem se despe “dos atributos jurídicos da sua humanidade”.

Assim, o disposto no n.º 1 do artigo 12.º impõe à entidade empregadora o respeito pelos direitos de personalidade do praticante desportivo, sendo certo que tais direitos abrangem os “vários modos de ser físicos ou morais da personalidade de cada pessoa, direitos do praticante enquanto pessoa, direitos da pessoa sobre si mesma (…), direitos gerais e necessários, de que todos gozam, pois representam o conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa.”[14]

Revestindo esta matéria especial complexidade, onde proliferam conceitos vagos, poderão surgir, não raras vezes, questões sensíveis cuja resposta nos será dada “em função circunstâncias concretas que rodeiam cada situação – em função, desde logo, da natureza da actividade prestada, do tipo de empresa em que se realiza, dos usos do sector em causa (…).”[15]

Fica, desta sorte, compreendida a ressalva efectuada pelo sobredito imperativo legal, in fine, quando chama a atenção para “as limitações justificadas pela especificidade da actividade desportiva”.

Efectivamente, a especificidade da actividade desportiva, da qual não pode ser dissociada, nos dias que correm, uma assombrosa mercantilização, justificará, diz-nos Leal Amado, “algumas compressões dos direitos de cidadania e de personalidade do praticante desportivo, em moldes que não encontram paralelo na relação laboral comum”[16]

Com efeito, tomem-se como exemplos os que nos são oferecidos por aquele distinto Professor: os direitos à liberdade de expressão e opinião e o direito à reserva da intimidade da vida privada.

O direito à liberdade de expressão e opinião por parte do praticante desportivo é, porventura, mais limitado do que o “trabalhador comum”[17], não só pelo mediatismo que a actividade desportiva acarreta, com também pela influência crescente dos mass media sobre o fenómeno desportivo em geral[18].

Do mesmo modo, também as intromissões por parte da entidade empregadora na vida privada do atleta profissional albergam justificação bastante (na opinião de alguns) por recurso ao seguinte argumento: a disponibilidade e a condição física que são exigidas para competir profissionalmente[19][20].

Não obstante a factualidade exposta, e a ressalva efectuada na parte final do n.º 1 do artigo 12.º, ainda assim nos questionamos sobre qual o verdadeiro alcance da mesma. Sem que a resposta nos surja imediata, parece-nos, que a ressalva efectuada poderá, amiúde, funcionar como um catalisador ao serviço das entidades empregadoras, permitindo uma abusiva compressão dos direitos de personalidade do atleta profissional.

Secundus, o n.º 2 do art. 12.º proíbe expressamente o assédio “no âmbito da relação laboral desportiva” nos termos que se encontram previstos na lei geral do trabalho.

No regime laboral comum, a proibição do assédio encontra-se consagrada no art. 29.º do CT.

De acordo com este preceito legal entende-se por assédio “o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.”

Da conjugação da norma que se acaba de citar com art. 15.º do mesmo codice, conclui-se que “o assédio a que se refere o presente preceito abarca também (…) o assédio moral, habitualmente denominado por mobbing (…)”[21]. Nas palavras de Guilherme Dray, mobbing define-se pela “prática persecutória reiterada, contra o trabalhador, levada a efeito, em regra, pelos respectivos superiores hierárquicos ou pelo empregador, a qual tem por objectivo ou como efeito afectar a dignidade do visado, levando-o eventualmente ao extremo de querer abandonar o emprego.”[22]

Neste capítulo, também a jurisprudência tem dedicado especial atenção ao fenómeno em crise, definindo o assédio moral como um conjunto de “comportamentos (em regra oriundos do empregador ou de superiores hierárquicos do visado) real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador, aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração; e determinadas consequências.”[23][24]

Assim, o assédio, tema muito em voga por estes dias, não se apresenta como um sujeito estranho na relação laboral desportiva. Tal temática adquire, nesta sede, contornos perceptíveis como em nenhuma outra, ou não estivéssemos nós perante uma indústria, mais concretamente, a indústria do desporto.

Todavia, é ao assédio moral, enquanto conceito integrante do fenómeno de violência psicológica, que pretendemos, no domínio daquela relação, dar especial enfoque.

Nessa conformidade, atentemos às estratégias ou práticas persecutórias habitualmente utilizadas no mundo do futebol pelas entidades empregadoras para coagir os praticantes desportivos a adoptarem um determinado comportamento (via de regra, o comportamento querido pela entidade empregadora) e que são subsumíveis ao conceito de assédio moral de que vimos falando.

Tomemos como exemplo do que se acaba de referir a entidade empregadora[25] que, tendo celebrado um contrato de trabalho desportivo de três épocas desportivas com um determinado atleta profissional, e verificando que o mesmo entra na sua última época ao serviço daquela entidade sem que tenha manifestado qualquer intenção de renovar o vínculo contratual ou recusando as propostas de renovação que lhe possam, eventualmente, ter sido dirigidas por aquela entidade, retira o atleta do grupo de trabalho colocando-o a treinar de forma isolada, distante daquele grupo (os denominados treinos “à parte”), ou despromove o atleta para uma escalão inferior, obrigando o mesmo a treinar com a Equipa B., impedindo-o de lutar por um lugar na equipa principal e de mostrar o seu valor nas competições profissionais, tendo como efeito desvalorizar o seu valor de mercado (que vulgarmente se designa por desvalorização do “passe”).[26][27]

Tais práticas têm, no sentido do exemplo apontado, não só o objectivo claro de condicionar, pressionar ou mesmo coagir o praticante desportivo a aceitar a renovação do vínculo contratual de acordo com os anseios da entidade empregadora, como também o de evitar, nas precisas palavras de Leal Amado “que o jogador possa vir a transferir-se a “custo zero”[28]

Guiamo-nos ainda pelo pensamento do distinto autor, que classifica este tipo de casos como “condutas ilegítimas e abusivas, atentatórias da boa-fé contratual e tipicamente constitutivas de assédio moral”[29]. E acrescenta, que “se o clube, procurando forçar o praticante desportivo a dar a sua anuência à renovação, utilizar o expediente de impedir o atleta de participar na competição, então o clube estará a incorrer em assédio moral, previsto e proibido no art. 29.º do CT.”[30]

E se o atleta profissional se vir confrontado com tal actuação ou prática persecutória por parte da entidade empregadora, como poderá o mesmo reagir?

Diz-nos sabiamente o mesmo autor que “confrontado com esta estratégia de constrangimento, com esta prática de assédio moral, é evidente que o praticante tem todo o direito de reagir, inclusive através da resolução do respectivo contrato de trabalho desportivo, com justa causa”[31] nos termos e para os efeitos do disposto no art. 23.º, n.º 1 al. d)[32].

Em pleno século XXI, em que ganhar ou perder já não é desporto, em que a mediatização e mercantilização do fenómeno desportivo são uma realidade inegável, em que se constata, a nosso ver bem, existir uma “(…) osmose quase perfeita entre a lógica desportiva da competição e a lógica mercantil do lucro(…)”[33], em que a esperança média de vida da carreira do praticante desportivo é altamente reduzida, a figura do atleta profissional reclamava maior atenção legislativa, os direitos inerentes à pessoa do praticante desportivo exigiam “mão” do legislador.

Foi, pois, com enorme regozijo que o mundo do desporto, acompanhando o regime laboral comum, acolheu o novíssimo artigo 12.º, sob a epígrafe “Direitos de personalidade e assédio”.

Não devemos, no entanto, cair no erro, ou na tentação, de darmos por concluída tal tarefa. Não menosprezando o que, por via legislativa, foi alcançado até então, a ambição de, neste domínio, querer sempre mais tem de ser maior. Talvez seja altura de o legislador se debruçar sobre a possibilidade de autonomizar a figura do assédio moral, dando, assim, plena expressão ao sobejamente conhecido art. 1.º da DUDH de que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.”

Isto porque, afinal, é de dignidade que falamos em primeira e última instância, quando nos reportamos aos direitos de personalidade, in casu, à dignidade da pessoa individual e concreta.

 

[1] João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2011, p. 216

[2] Idem, cf. p. 217

[3] Tal visão paritária traduz-se no facto de o CT consagrar os direitos de personalidade do trabalhador e do empregador (Vide João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 3.ª Ed.…., Op. Cit. p. 217)

[4] Idem, p. Cf. 217

[5] Vide Guilherme Dray, Código do Trabalho Anotado, 11.ª Ed., Almedina, 2017, p. 138

[6] Idem, Ibidem.

[7] Idem, Ibidem.

[8] Idem, Cf. pp. 138-139

[9] João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 3.ª Ed., Op. Cit., p. 218

[10] Regina Redinha Cit. por João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 3.ª Ed., Op. Cit., p. 218

[11] Vide João Leal Amado, Contrato de Trabalho Desportivo, Lei n.º 54/2017, de 14 de Julho – Anotada, Almedina, 2017, p. 78

[12] Idem, Ibidem.

[13] Idem, Ibidem.

[14] Idem, Cf. p. 79

[15] Idem, Ibidem.

[16] Idem, Cf.  p. 80

[17] Idem, Ibidem.

[18] Idem, Ibidem.

[19] Idem, Ibidem.

[20] Pense-se na entidade empregadora que tenta controlar os momentos de lazer do praticante desportivo, proibindo, e.g., o atleta profissional de futebol de realizar jogos de futebol amigáveis, para lá do seu período normal de trabalho; ou pense-se naquela entidade empregadora que tenta controlar os hábitos alimentares do praticante desportivo, proibindo o consumo de certos géneros alimentícios (Vide João Leal Amado, Contrato de Trabalho Desportivo…, Op. Cit.,, p. 80)

[21] Guilherme Dray, in Código do Trabalho Anotado…, Op. Cit., p. 189

[22] Guilherme Dray, in Código do Trabalho Anotado…, Op. Cit., pp. 189-190

[23] Ac. do STJ de 12-03-2014 (Proc. nº 590/12.5TTLRA.C1.S1) disponível para consulta em <www.dgsi.pt>

[24] No mesmo sentido Vide Ac. do STJ de 21-04-2016 (Proc. nº 299/14.5T8VLG.P1.S1) disponível para consulta em <www.dgsi.pt>; Ac. do TRP de 19-05-2014 (Proc. nº 712/12.6TTPRT.P1) disponível para consulta em <www.dgsi.pt>.

[25] Falámos a este respeito de assédio vertical (Vide João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 3.ª Ed., Op. Cit., p. 238)

[26] No mesmo sentido, Vide João Leal Amado, Contrato de Trabalho Desportivo…, Op. Cit.,, pp. 80-82

[27] Lembremos, como concretização do exemplo que se acaba de expor, o denominado caso “Rolando”, ex-jogador de futebol profissional do Futebol Clube do Porto (Vide Entrevista de Rolando concedida ao site maisfutebol.iol.pt, disponível em <URL:http://www.maisfutebol.iol.pt/rolando-deixei-de-jogar-no-fc-porto-por-questoes-extra-futebol>

[28] João Leal Amado, Contrato de Trabalho Desportivo…, Op. Cit.,, p. 81

[29] Idem, Cf., p. 82

[30] Idem, Ibidem.

[31] Idem, Ibidem.

[32] Para além da possibilidade da resolução do contrato de trabalho desportivo, o atleta profissional sempre poderá recorrer ao instituto da responsabilidade civil para fazer valer as suas pretensões.

[33] João Leal Amado, Contrato de Trabalho Desportivo…, Op. Cit.,, p. 11

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Os Emails de Trabalhadores – algumas notas sobre o controlo do Empregador

O direito à privacidade é um corolário da dignidade da pessoa humana.

 

Começaremos, da nossa parte, por referir que competirá sempre à entidade empregadora demonstrar (e provar) que qualquer operação de escrutínio e eventual utilização de e-mails (dados de tráfego dos mesmos e, bem assim, documentos anexos àqueles primeiros) do trabalhador, foram realizadas (ou obtidas) de forma lícita e regular (e, até, que tal prova é, em si mesma, lícita[1]).

Nunca é demais relembrar que a dignidade da pessoa humana é o bastião da nossa Lei Fundamental, da D.U.D.H., da C.E.D.H.

Considerem-se, ab initio, os artigos 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 8, 34.º, nrs.º 1 e 4 e 35.º, n.º 8, todos da Constituição da República Portuguesa. Bem assim, os artigos 12.º e 8.º, da D.U.D.H. e da C.E.D.H, respectivamente. E, por fim, os artigos 16.º, 17.º, 21.º e 22.º do C.T., os artigos 80.º e outros decorrentes do artigo 70.º do C.C. e o artigo 4.º, entre outros, da Lei 41/2004 e suas sucessivas alterações.

E, fosse parco o que acabou de se invocar, veja-se, ainda, o próprio R.G.P.D.

Os preceitos legais evocados determinam, enquanto Direitos Fundamentais, o direito à reserva da vida privada e à protecção da correspondência e comunicações dos cidadãos.

Estribando-se, desde já, o conceito de correspondência, diremos que este abrange, na esteira da melhor Jurisprudência Nacional e Comunitária[2], as mensagens de correio electrónico, sendo tal orientação pacífica (tanto jurisprudencial, como doutrinalmente).

“O e-mail, enquanto processo de comunicação, é perfeitamente assimilável aos outros tipos de comunicação clássicos, com a única diferença que é um pouco mais vulnerável. As mensagens electrónicas transmitem-se por um canal fechado de comunicação, pressupondo por parte dos intervenientes uma razoável expectativa de segredo. Deve, desta forma, estar protegido pelo direito ao sigilo das comunicações e a facilidade técnica para a sua intercepção não o extingue, pois a garantia jurídica deste sigilo é independente da garantia técnica do segredo.

A vulneração das comunicações, para além de supor a lesão de um direito fundamental, gera um clima de insegurança, que tem uma repercussão directa tanto na dignidade da pessoa como no livre desenvolvimento da sua personalidade.

O artigo 34.º da CRP aplica-se ao e-mail, sendo que se trata de um direito inviolável, existindo uma proibição de ingerência nos meios de comunicação. A garantia prevista legalmente é bastante ampla porque se proíbe toda a intromissão, abrangendo quer a liberdade de envio e de recepção de correspondência, assim como a proibição de retenção ou de apreensão e, ainda, a interferência telefónica ou através de outra forma. Tudo isto implica o direito a que ninguém as viole ou as devasse, no sentido de que a tomada de conhecimento não autorizado do conteúdo da correspondência é, em si própria, ilícita. A lei vai mais além e proíbe a sua divulgação, estabelecendo o direito de que terceiros que a elas tenham acesso as não divulguem.

A protecção que é dada por lei a este direito é formal na medida em que o sigilo impende sobre a comunicação, independentemente do seu conteúdo ser privado ou não. A protecção prevista neste artigo abrange não só o conteúdo da comunicação como o seu tráfego e engloba também os anexos dos e-mails.[3]

Ou, nas palavras de outra Ilustre Autora:

“Considerando o conceito amplo empregue pelo legislador, incluir-se-ão nesta norma [artigo 22.º do C.T.] designadamente o correio electrónico (…) Autorizada que tenha sido a utilização para fins pessoais (ou não tendo esta sido interdita), está vedado à entidade empregadora inteirar-se ou difundir o conteúdo das mensagens de natureza pessoal ou os acessos levados a cabo pelo trabalhador com carácter extra profissional (o que significa, também, que ainda que o empregador tenha, por qualquer motivo, acesso a tal conteúdo, não o poderá fazer valer contra o trabalhador, v.g. em sede de procedimento disciplinar (…).[4]

Assim norteados e enquanto ponto de partida, deverá a entidade empregadora dispor de uma política de utilização de correio electrónico por parte dos seus trabalhadores. Ou seja, para que tal controlo possa existir, impõe-se, desde logo, que exista um qualquer regulamento, carta de boa conduta, circular, ou qualquer tipo de instrução que restrinja ou regule, seja de que forma for, a utilização de correio electrónico.

Em suma – e sem prejuízo da diferenciação a que nos proporemos infra sobre emails pessoais e profissionais:

 

Para que a entidade empregadora possa controlar o correio electrónico dos seus trabalhadores é mister que, previamente, tenha definido regras claras sobre a sua utilização e o modo de operar a correspondente fiscalização.

 

“No caso de não existir uma política clara sobre a utilização destes meios (…) parece-nos que o e-mail estará protegido pelo direito ao sigilo das comunicações gozando, em princípio, da inviolabilidade. O empregador não pode aceder ao mesmo, nem aos ficheiros dos trabalhadores de forma indiscriminada nem com fins preventivos para controlar ou assegurar o seu bom uso. Se o fizer estará a violar os artigos 34.º da CRP e 22.º do CT.” [5]

Acompanhando a Ilustre Autora, para que possa existir uma tal fiscalização, ou controlo é míster que, aprioristicamente, exista “uma política clara acerca da utilização destes meios com o estabelecimento de limites proporcionais e de acordo com o princípio da boa-fé que os trabalhadores conhecem, respeitando-se assim os princípios da informação e publicidade”.[6]

É que, relembrando, estamos no campo de Direitos Fundamentais, nomeadamente Direitos, Liberdades e Garantias, cujo estrito respeito se impõe, directamente, a todas as entidades, públicas ou privadas, por força do artigo 18.º da C.R.P.

Ora, a compressão de tais direitos, além de apresentar carácter absolutamente excepcional, importa a verificação de determinados pressupostos.

Nesta sequência, somos, também, da opinião que deverá existir uma distinção clara entre o que sejam:

  1. Mensagens de correio electrónico profissionais;
  2. Mensagens de correio electrónico pessoais (ou extra-profissionais)
  3. Contas de correio electrónico profissionais;
  4. Contas de correio electrónico pessoais (ou extra-profissionais);
  5. Dados de tráfego.

Está vedada, na nossa modesta opinião, qualquer fiscalização ou controlo, por parte da empregadora, do teor das mensagens, ou contas, de correio electrónico de carácter pessoal.

Apenas poderá ser de admitir o eventual controlo de parte dos dados de tráfego de contas ou mensagens de correio electrónico pessoais se o envio das mesmas for proibida no seio da entidade empregadora.

Repare-se que, neste conspecto, não estará a entidade empregadora legitimada à fiscalização do teor da mensagem ou anexos, outrossim a perceber se, de facto e através dos dados de tráfego, o trabalhador utilizou activamente, ou não, contas de email pessoais, no seio da empresa, com os meios do empregador e durante o seu horário de expediente. Ou, ainda, se anexou num email profissional um tipo de ficheiro proibido (que poderá ser descortinado pela extensão do documento digital sem recorrer à sua leitura: “.jpeg” por exemplo, no caso das imagens).

Prosseguindo: “(…) a doutrina é consensual na afirmação de que o empregador jamais poderá utilizar as possibilidades de controlo que as novas tecnologias lhe oferecem sem respeitar os princípios da lealdade, transparência, pertinência e proporcionalidade. (…) É maioritariamente defendido que o procedimento de controlo deve ser adoptado na presença do trabalhador visado e, de preferência, com intervenção de um representante da comissão de trabalhadores (…)” [7]

Prima facie, exige-se que a entidade empregadora adeque o seu comportamento (de controlo/fiscalização) por referência aos ditames da boa-fé (e boa-fé, no seu sentido mais amplo). A qual se estriba (entre o mais infra abordado) nos princípios de publicidade, informação, lealdade e transparência, todos eles previstos, inclusivamente, no R.G.P.D.

Destes decorre a obrigação da entidade empregadora, num primeiro momento, criar regras específicas e claras sobre a utilização das contas de correio electrónico, definindo quais as actividades permitidas e quais as proibidas, qual o tempo de permanência em rede admitido, quais os tipos de anexos permitidos, entre tantas outras que entenda, de acordo com as concretas circunstâncias, adequadas à salutar utilização daqueles meios. E, acrescenta-se, devem tais regras obedecer ao princípio da proporcionalidade, latu senso: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

A par desta concretização, que institui o trabalhador no necessário conhecimento das condutas permitidas e proibidas (ao utilizar tais meios), devem ser definidas regras precisas sobre a possibilidade de fiscalização e, bem assim, o modo da mesma operar:

 

Quando? Em que termos? Por que meios? Para que fim? E quais as formalidades a observar?

 

Novamente, há que considerar aqui o referido princípio da proporcionalidade no estabelecimento de tal possibilidade e modo de a concretizar, sob pena de perigarmos (ou até violarmos), também por esta via, aqueles Direitos Fundamentais.

Só assim estará a entidade empregadora instituída no direito de controlar as mensagens de correio electrónico (isto, claro, dentro de outros apertados limites que abordaremos infra por oportunidade de exposição). Assim não acontecendo, qualquer controlo (seja de contas profissionais, seja de contas pessoais, seja de dados de tráfego) é ilícito, porque violador de preceitos constitucionais imperativos e inderrogáveis.

A este passo, não podemos deixar de salientar que, com o R.G.P.D. tal exigência vê-se reforçada, por via dos direitos (e deveres) aí consagrados, parecendo-nos que tais comunicações configuram, para os efeitos ali previstos e de forma tendencial, dados pessoais.[8]

Repare-se, en passant, na Secção 1 do Capítulo Terceiro do R.G.P.D., em especial nos artigos 12.º a 14.º.

Compreende-se que, quaisquer controlo ou utilização de emails dos trabalhadores (que contenham informações sobre uma pessoa identificada ou identificável) devem cumprir requisitos estreitos de transparência e informação ao titular dos dados (in casu, os trabalhadores).

Por outro lado, não basta que tal política seja implementada para que, qual passo de mágica, esteja a entidade empregadora instituída no direito de fiscalizar, controlar e utilizar tais emails: “Defende-se que o controlo destes e-mails reveste particular acuidade e parece que nestes casos, o acesso ao e-mail deve ser a última instância a ser utilizada pelo empregador, sendo que este acesso deve ser realizado na presença do trabalhador e de um seu representante (a não ser que o dispense). O acesso deve limitar-se à visualização do assunto, à data e hora do envio, podendo o trabalhador qualificar certos e-mails como pessoais, ficando o empregador inibido de os ler. Assim, a intervenção nos e-mails dos trabalhadores só poderá ser legítima quando for necessária e proporcionada (…). Se existirem medidas menos intrusivas, o empregador deve recorrer às mesmas, sendo que a medida deve ser ponderada no sentido de que a intercepção se limite ao menor número de mensagens possível e se circunscreva temporalmente.” [9]

Ora, o controlo realizado a tais comunicações deverá, assim, ser feito na presença e com o consentimento do trabalhador. Comportamento diverso poderá redundar em inconstitucionalidade, podendo determinar que se sonegue ao trabalhador a possibilidade, ou melhor o direito de indicar à sua entidade empregadora quais os emails pessoais (ou extra profissionais) e quais os de cariz profissional (antes mesmos destes serem lidos), acautelando uma intromissão injustificada em assuntos de índole pessoal e privada. Tal presença permite, inclusivamente, que o trabalhador afira da própria consulta e dos seus intentos, evitando que a mesma seja aleatória e indiscriminada, outrossim que se cinja a um objectivo concreto, previamente definido e balizado.

É que, aqui chegados, importa atentar noutra exigência para a visualização e fiscalização das comunicações (seja do seu conteúdo, seja dos seus dados de tráfego). As mesmas, além de constituírem uma ultima ratio, devem reportar-se a um objectivo previamente definido, a ele se restringindo.

Esse objectivo, que poderá, por exemplo, ser definido nas tão em voga “Políticas de Privacidade”, tem de ser determinado e claro.

 

A fiscalização, ou visualização de emails do trabalhador será sempre um meio e não um fim em si mesmo.

 

Concomitante, esse meio terá de respeitar a intenção previamente firmada e nunca ser concretizado postumamente. O que significa que esse fim não pode ser definido a posteriori, consoante aquilo que vier a resultar da visualização de tais emails.

Isto é, se, por exemplo, o fito da fiscalização perceber o tempo de permanência em rede, não poderá (depois de realizada) ver a sua finalidade expandida, passando a abarcar o envio de anexos não permitidos (que, em consequência daquela, se verificou ter acontecido).

A finalidade do controlo é, assim, pedra de toque nestes casos. Estas disposições valem, em toda a sua amplitude e de forma plena, no âmbito do controlo das comunicações por parte do empregador, não podendo, por conseguinte, ser postergadas.

“(…) o empregador não pode controlar tudo e a todo o momento porque há que ter em atenção a Lei da Protecção de Dados Pessoais, nomeadamente o princípio da finalidade e da compatibilidade com a finalidade declarada, e todos os princípios que devem ser seguidos em relação ao poder de controlo electrónico do empregador, principalmente o princípio da proporcionalidade.

(…) este tipo de controlo não pode ser permanente, devendo respeitar o princípio da proporcionalidade. Assim, e em princípio, a abertura destes e-mails deve ser excepcional, devendo ocorrer na presença do trabalhador (…)

É, assim, necessária a presença de uma razão objectiva para o exercício do poder de controlo do empregador, não podendo realizar-se controlos arbitrários, indiscriminados, ou exaustivos dos e-mails dos trabalhadores. Se tal ocorre, este controlo é ilícito porque viola os princípios que têm de estar presentes aquando da adopção de medidas de controlo: princípio da proporcionalidade, da transparência e da boa fé.

Por outro lado, o empregador tem de respeitar o princípio da adequação, não tomando conhecimento superior ao necessário e recorrendo às técnicas menos intrusivas, de acordo com o princípio da proporcionalidade.”  [10] 

“(…) a doutrina é praticamente unânime na afirmação de que é ilícito o controlo permanente das mensagens por parte do empregador”.[11]

 

Este controlo por parte da entidade empregadora, além de não poder ser arbitrário, deve, atento o princípio da proporcionalidade em sentido lato, ser restrito ao mínimo necessário e adequado à prossecução do fim que visa alcançar.

 

O mesmo será dizer que não poderá, destarte, ser exaustiva.

A corroborar o que se vem aqui expondo, veja-se, a nível comunitário, a Recomendação CM/Rec (2015) 5, de 1 de Abril de 2015:

“14.3. O acesso, por parte dos empregadores, às mensagens electrónicas profissionais dos seus funcionários, que hajam sido, previamente, informados de tal possibilidade, pode ocorrer, quando necessário, por questões de segurança ou outras razões legítimas. No caso de funcionários ausentes, os empregadores devem adoptar todas as medidas necessárias e implementar os procedimentos apropriados tendo em vista garantir o acesso a mensagens electrónicas profissionais, apenas quando tal acesso é necessário por motivos profissionais. O acesso deve ocorrer da forma menos intrusiva possível e apenas depois do funcionário a quem respeita ter sido informado.

14.4. O conteúdo, enviado ou recebido, de comunicações electrónicas privadas no trabalho não pode ser monitorizado em qualquer circunstância” – tradução livre. [12]

Ademais, ainda que estivessem estabelecidas as ditas regras de utilização do correio electrónico, o acesso, abertura e divulgação do conteúdo de mensagens de carácter pessoal deviam obedecer àquelas que teriam, por seu lado, de ser bem claras e restritas, tal como defende a Deliberação 1638/2013 da Comissão Nacional da Protecção de Dados: “sejam quais forem as regras definidas pela empresa para a utilização do correio electrónico para fins privados, o empregador não tem o direito de abrir, automaticamente, o correio electrónico dirigido ao trabalhador. Não é o facto de certas mensagens ficarem gravadas em servidores da propriedade do empregador que lhe dá o direito de aceder àquelas mensagens, as quais não perdem a sua natureza pessoal ou confidencial, mesmo quando esteja em causa investigar e provar uma eventual infracção disciplinar.”

Conquanto, o trabalhador tem o direito de confiar que as comunicações, ainda que gravados no computador ou no servidor da empregadora, não vão ser utilizados para fins que desconhece, designadamente, para fins disciplinares, tanto mais se nenhuma regulamentação existir quanto à mesma.

No mesmo sentido daquilo que se vem expondo, a supra aludida Deliberação da CNPD determina que “a subordinação jurídica no âmbito da relação laboral, quando confrontada com a utilização das tecnologias e com o tratamento dos dados pessoais do trabalhador, deve ser adequada às exigências legais atinentes ao regime de protecção de dados, assumindo particular relevância, nomeadamente, os princípios do fim, da adequação, da necessidade, da proporcionalidade, da transparência e da boa-fé, bem como os direitos de informação, acesso e oposição.

 

E repare-se, por fim, que o controlo por parte do empregador – mesmo quando seja devidamente balizado em disposições regulamentares internas – encontra-se sujeito às normas aplicáveis à Protecção de Dados.

 

Deste modo, sempre representaria fraude à Lei um determinado empregador abster-se de regulamentar e definir as regras de controlo de tais dados, para, depois, se valer de tal omissão e controlar indiscriminadamente os mesmos.

Atento o disposto nos arts. 3.º, als. a) e b), 4.º n.º 4 e 27.º, todos da Lei da Protecção de Dados Pessoais, o controlo, pelo empregador, das comunicações efectuadas por correio electrónico (…) deverá ser notificado previamente à Comissão Nacional de Protecção de Dados, devendo ser observados os princípios que constam daquele diploma, designadamente deve ser informado o trabalhador da existência de tratamento, das suas finalidades, da existência de controlo, do grau de tolerância admitido e das consequências da má utilização ou utilização indevida dos meios de comunicação colocados à sua disposição”.[13]

Por seu turno, determina, a título meramente exemplificativo, o R.G.P.D. que qualquer operação de tratamento de dados (entre as quais, recolha, conservação, utilização) deverá respeitar princípios como os da minimização, da protecção de dados pessoais por defeito e desde a concepção e da necessidade (necessidade de conhecer).

Em termos absolutos, sempre se dirá que: “a protecção (…) abrange não só o conteúdo da comunicação como o seu tráfego, tal como a espécie, a hora, a duração, os intervenientes, e a intensidade da utilização, isto é, determinados elementos externos[14].

Nesta linha, os dados de tráfego gozam de protecção indistintamente, sejam, ou não, dados de tráfego de contas pessoais, ou de contas profissionais.

Aliás, o Acórdão n.º 241/02 de 29 de Maio, do Tribunal Constitucional, que considerou que a protecção da Lei Fundamental se estende não apenas às comunicações, outrossim engloba, também, os dados de tráfego – pese embora tal Acórdão verse sobre comunicações telefónicas, certo é que, mutatis mutandis, é aplicável ao que vimos expondo.

Acórdão este que encontra paralelo na Jurisprudência do T.E.D.H. (caso Malone), que entendeu que o simples registo de números de telefone, por reporte às chamadas realizadas, constitui uma ingerência ilegítima na privacidade das pessoas, incluindo em especial o destinatário da chamada, na medida em que o direito ao segredo das comunicações abrange estes dados. O que, mais uma vez com a necessária ponderação e adequação, vale, também, para as mensagens de correio electrónico.

E, mesmo que assim não fosse, sempre haveria de ser realizada uma distinção entre os dados de tráfego dos emails pessoais e das contas profissionais.

É que, os dados de tráfego dos emails pessoais não podem, por qualquer maneira, ser controlados, fiscalizados, ou visualizados pela entidade empregadora, porquanto não lhe respeitam, nem com ela têm qualquer ligação.

“Nestes casos [de mensagens pessoais] as mensagens estão protegidas pelo direito ao sigilo das comunicações nos termos constitucionais e também pelo artigo 22.º do CT, sendo, assim, invioláveis. O empregador não pode controlar o conteúdo destas mensagens nem mesmo em situações excepcionais em que há suspeitas de abuso. Qualquer acto de intercepção da comunicação contida nesta parte da caixa postal constituirá uma violação dos preceitos referidos anteriormente, sendo que a prova obtida será considerada nos termos do artigo 32.º, n.º 8, da CRP. E isto independentemente do conteúdo revestir carácter privado ou não já que a tutela constitucional é realizada em termos objectivos, independentemente do conteúdo.” [15]

Por outro lado, mesmo considerando que os dados de tráfego dos emails profissionais possam, dentro de determinadas regras, ser controlados, não seriam, de todo em todo, quaisquer tipos de dados de tráfego que o poderiam ser.

Sempre importaria excluir-se a possibilidade de nesses referidos dados de tráfego admissíveis, ser incluído o destinatário das comunicações: “sustenta-se (…) que não deve ser possível (…) o controlo dos destinatários dos e-mails na medida em que se trata de um terceiro e de dados pessoais deste, além de que este pode até desconhecer qual a política de e-mail da empresa.” [16]

Sumariando, lapidarmente, as principais questões que aqui fomos abordando, permitimo-nos lançar mão de palavras, certamente, mais sábias que as nossas:

“A recolha e tratamento de dados relativos a correio eletrónico (emails, anexos e dados de tráfego) está sujeita à tutela da Lei 67/98, bem como da Lei 41/2004.

O conteúdo dos emails enviados ou rececionados pelo trabalhador, quer de conta de correio pessoal, quer de conta de correio profissional que tenham natureza pessoal/extraprofissional, estão abrangidos pela tutela dos direitos à privacidade e à confidencialidade das mensagens conferida pela CRP e pelo CT/2009.

Sendo disponibilizado ao trabalhador conta de correio eletrónico profissional, mas sem definição de regras quanto à sua utilização, mormente sem que seja proibida a sua utilização para efeitos pessoais (arts. 22º, nº 2, e 106º, nº 1, do CT/2009), não pode o empregador aceder ao conteúdo dos emails, e dos seus anexos, enviados ou rececionados nessa conta, mesmo que não estejam marcados como pessoais ou dos seus dados externos não resulte que sejam pessoais.

Pelo menos nas situações em que o empregador, ao abrigo do disposto nos citados arts. 22º, nº 2, e 106º, nº 1, não haja regulamentado e proibido a utilização de contas de correio eletrónico pessoais, o controlo dos dados de tráfego dos emails enviados ou rececionados em tais contas é sempre inadmissível.

No que se reporta a contas de correio eletrónico profissionais com utilização indistinta para fins profissionais e pessoais, o empregador pode tomar conhecimento da data e hora do envio do email, dos dados externos dos anexos (que não do seu conteúdo), mas não do remetente e/ou destinatário do email que seja terceiro.

Em qualquer caso, o acesso e tratamento de correio eletrónico (emails, anexos e dados de tráfego) pelo empregador tem que observar os princípios consagrados na Lei 67/98, designadamente os princípios da finalidade, da transparência e da notificação da CNPD.

A violação da proibição de recolha e utilização dos dados de correio eletrónico (conteúdo dos emails, anexos e dados de tráfego) e/ou dos princípios previstos na Lei 67/98 determina a nulidade da prova obtida por via dessa recolha, bem como da que assente, direta ou indiretamente, no conhecimento adveniente dessa prova nula.” [17]

 

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[1] Neste sentido e mutatis mutandis, Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 17/12/2014, em que foi Relator o Juiz Desembargador António José Ramos, disponível em dgsi.pt

[2] Por todos os nacionais: Acórdão do S.T.J. de 05-07-2007, em que foi Relator Mário Pereira, disponível em dgsi.pt. Por todos os comunitários: Caso de Copland vs Reino-Unido, da 4.ª Secção do T.E.D.H., de 03 de Abril de 2007, disponível em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-79996#{“itemid”:[“001-79996”]} .

[3] Teresa Alexandra Coelho Moreira, in “A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um estudo do controlo do poder electrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Abril de 2009, Universidade do Minho, págs. 658 e 659.

[4] Sónia Kietzman Lopes, “Confidencialidade de mensagens e acesso a informação”, in Direitos Fundamentais e de Personalidade do Trabalhador, Colecção Formação Inicial, Jurisdição do Trabalho e da Empresa, CEJ, Junho de 213, disponível em cej.pt, pág. 40.

[5] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 625.

[6] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 624.

[7] Sónia Kietzman Lopes, op. cit., págs. 41 e 42.

[8] Vide artigo publicado no presente Blog, “Os fundamentos do tratamento de dados pessoais à Luz do R.G.P.D.”

[9] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 626

[10] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 624

[11] Sónia Kietzman Lopes, op. cit., pág. 40.

[12] “14.3. Access by employers to the professional electronic comunications of their employees who have been informed in advance of the existence of that possibility can occur, where necessary, for security or other legitimate reasons. In case of absent employees, employers should take the necessary measures and foresse the appropriate procedures aimed at enabling acess to professional electronic communications only when such access is of professional necessity. Access should be undertaken in the least intrusive way possible and only after havien informed the employees concerned.

14.4. The contente, sending and receiving of private electronic communications at work should not be monitored under any circumstances.” – texto original, cuja versão integral se encontra disponível em: http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/conselho-da-europa_3

[13] Sónia Kietzman Lopes, op. cit., pág. 42.

[14] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit, pág. 617.

[15] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 625.

[16] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 628.

[17] Sumário do Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 15/12/2016, em que foi Relator a Juíza Desembargadora Paula Leal de Carvalho e disponível em dgsi.pt.