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Direito Consumidor

Algumas notas sobre o direito de livre resolução nos Contratos Celebrados à Distância

Caro Leitor,

A evolução societária portuguesa e europeia, a globalização, o desenvolvimento da economia e dos próprios modelos económicos que lhe subjazem, a expansão do comércio electrónico e o crescimento do mercado digital ditaram as tendências: no tempo em que vivemos, o paradigma de que um contrato era exclusivamente celebrado entre pessoas fisicamente presentes não passa disso mesmo, um paradigma.

Não obstante o facto de constituir ainda hoje um dos modos possíveis de celebrar contratos, a verdade é que, fruto das alterações ocorridas pelos movimentos expansionistas acima descritos, outras modalidades de celebração de contratos conquistaram o seu espaço no mundo jurídico actual.

Entre outras, a contratação à distância é, nos dias que correm, um dos modos pelos quais os contratos se formam.

Não tenhamos, contudo, ilusões: numa sociedade de consumo feroz, com os riscos e abusos que lhe são inerentes, coube ao Direito plasmar especiais esquemas de protecção do consumidor, indubitavelmente o elo mais fraco daquele circuito contratual.

Nos contratos celebrados à distância, via de regra, a necessidade de tutela resulta, por um lado, da distância existente entre o consumidor e o profissional e, por outro da impossibilidade de examinar o produto objecto do negócio/contrato.

O direito de arrependimento ou de livre resolução surge, deste modo, como pedra angular no conjunto dos direitos que a lei reconhece ao consumidor. Mais do que isso, constitui, sobretudo, uma poderosa arma ao serviço do direito do consumidor que, a par do direito à informação, visa, essencialmente, a correcção dos desequilíbrios nas relações jurídicas do consumo e a protecção do consumidor.

Nesta exposição pretende-se, assim, humildemente colocar ao olhar do leitor, ainda que de forma sucinta e sistematizada, por razões de economia de exposição, mas tão cuidada quanto possível, algumas notas sobre o direito de arrependimento ou livre resolução previsto no Decreto-Lei (DL) nº 24/2014, de 14 de Fevereiro

  • Caracteres do direito de livre resolução

Direito de livre resolução[1], direito de resolução[2], direito de rescisão[3], direito de livre revogação[4], direito de renúncia[5], direito de retratação[6], entre tantas outras expressões legais utilizadas para traduzir a possibilidade conferida pela ordem jurídica ao consumidor de reflectir, ponderadamente e durante um breve período de tempo, sobre o negócio jurídico celebrado, permitindo-lhe, na eventualidade de tal ponderação levar ao seu arrependimento, desvincular-se das obrigações inerentes ao mesmo[7].

Conforme assinala Morais Carvalho, numa visão da qual comungamos, é com pouco rigor que a lei “utiliza expressões diferentes para designar uma mesma realidade ou realidades próximas não sendo o critério da designação legal um elemento determinante para a interpretação e qualificação da natureza do direito atribuído em cada caso.”[8].

Nesse sentido, ao longo da presente exposição adoptaremos a designação “direito de arrependimento”, que salvo o devido respeito por entendimento diverso, nos parece, por um lado, aquela que melhor traduz a preocupação legislativa de atribuir ao consumidor o direito a examinar, medio tempore, o bem ou serviço adquirido, assegurando, do mesmo modo, que as obrigações que daí resultem são assumidas por aquele, de forma consciente, esclarecida e ponderada. Por outro, porque tal designação se apresenta como mais consonante com a sua “expressão linguística e conceituação jurídica, com a motivação psicológica do consumidor ou a finalidade essencial do poder extintivo em causa.”[9].

Figura emblemática no âmbito do direito do consumo, o direito de arrependimento surge, fundamentalmente, para dar resposta aos problemas colocados pela insuficiência do regime geral da invalidade dos vícios da vontade, em especial da coacção e do erro[10][11].

Múltiplas são as definições debitadas quer na doutrina nacional quer na doutrina estrangeira sobre o conceito de direito ao arrependimento.

No entanto, enunciamos aquela que entendemos ser a definição com maior representatividade doutrinária, pelo que nas vivas palavras de Ferreira de Almeida, por direito de arrependimento devem entender-se todas as situações em que “a lei concede a um dos contraentes (o consumidor) a faculdade de, em prazo determinado e sem contrapartida, se desvincular de um contrato através de uma declaração unilateral e imotivada.”[12][13].

O direito de arrependimento é, pois, um verdadeiro direito potestativo, que dispensa não só a indicação dos motivos que estiveram na base do seu exercício, mas também o pagamento de qualquer montante indemnizatório[14].

Para além de irrenunciável[15] e não indemnizável, podemos retirar da definição supra enunciada outros cinco elementos caracterizadores do direito ora em análise: a fonte, o prazo, o preço, a unilateralidade e o fundamento[16].

No que concerne à fonte, diz-nos Morais Carvalho que aquela definição limita o direito de arrependimento “aos casos em que este é concedido pela lei”[17]. No entanto, nada impede que as partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405.º do CCiv., possam estabelecer nos seus contratos um direito similar[18][19].

Já no que diz respeito ao prazo, refere o ilustre autor que a própria noção de arrependimento “pressupõe uma proximidade temporal com o contrato e não uma desvinculação a qualquer tempo, totalmente separada quer do processo de celebração quer do contacto directo com o bem ou serviço.”[20]. De outro modo, a desvinculação imotivada a qualquer tempo sempre se deveria considerar como abusiva nos termos e para os efeitos do disposto no art. 334.º do CCiv.[21].

Relativamente ao preço, e seguindo o pensamento daquele autor, o que aqui está em causa é “inexistência de contrapartidas, a pagar pela parte que exerce o direito de arrependimento, ou seja, o consumidor”[22]. Acresce referir, que na opinião do distinto Professor, o preço não constitui uma característica essencial do direito de arrependimento[23].

Quanto à unilateralidade, a mesma revela-se imprescindível para o exercício do direito de arrependimento, pelo que caberá ao consumidor decidir se pretende exercer o mesmo, bastando para tal a emissão de declaração deste último ao profissional. Como direito potestativo que é, o direito de arrependimento é exercido mesmo contra a vontade do outro contraente[24].

Por último, a indicação de um motivo, para o exercício do direito de arrependimento, é desnecessária. O referido direito pode, assim, ser exercido ad nutum. Esta é, porventura, a mais relevante característica daquele direito, constituindo, simultaneamente, uma marca distintiva “em relação a figuras próximas”[25][26].

  • Do direito de livre resolução nos contratos celebrados à distância: Breves Curiosidades

 Os contratos celebrados à distância revelam em si uma inegável particularidade: a especial debilidade do consumidor face à posição do profissional na relação contratual. Como aponta Neves Rebelo, a política legislativa de protecção do consumidor em matéria dos contratos celebrados à distância, com o fito de proporcionar um equilibro entre as partes, “assenta em dois pilares básicos: por um lado, a exigência obrigatória do dever de prestar uma informação prévia e exaustiva, por parte do fornecedor do bem ou serviço, que visa suprir a impossibilidade de apreciação das qualidades do produto mediante o exame físico do mesmo; por outro lado, a atribuição ao consumidor de um prazo de reflexão ou de arrependimento, após a celebração do contrato, durante o qual pode decidir unilateralmente desvincular-se do contrato, sem indicação do motivo.”[27].

In casu, o direito de arrependimento representa uma necessária “válvula de escape” para o consumidor, permitindo que o mesmo se possa desvincular de um contrato cujo objecto não corresponda às suas legitimas expectativas, em virtude da inexistência de presença física e simultânea das partes, de uma banda, e pela impossibilidade de apreciação das qualidades do produto mediante exame físico do mesmo, de outra.

Como forma de obviar à especial vulnerabilidade do consumidor, o DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro “atribui um direito de arrependimento”[28] ao mesmo nos contratos celebrados à distância (arts. 10.º a 17.º daquele diploma legal), sob a epígrafe “direito de livre resolução nos contratos celebrados à distância (…)”.

Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 10.º do DL acima enunciado, “o consumidor tem o direito de resolver o contrato (…), no prazo de 14 dias.”. O prazo fixado para exercício do direito de arrependimento é de contagem contínua, pelo que os 14 dias são seguidos, tal como prescreve o considerando (41) da Directiva 2011/83/UE.

De acordo com as palavras de Pinto-Ferreira e Morais Carvalho “o momento a partir do qual o prazo começa a correr depende do tipo de contrato celebrado.”[29]. Assim, se o concreto objecto do negócio jurídico for um bem[30], o prazo é contado a partir “do dia da sua recepção pelo consumidor”[31], nos termos do preceituado na al. b) do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro.

Apesar de o texto legislativo não utilizar o vocábulo “entrega”, a verdade é que, como ensinam aqueles ilustres autores, a aquisição da “posse física dos bens” corresponde “à entrega (art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor), que é uma das obrigações do vendedor no contrato de compra e venda, nos termos do art. 879.º-b) do código civil, pelo que é o momento em que esta têm lugar que releva para iniciar a contagem do prazo para o exercício do direito de arrependimento.”[32]

Nota ainda para o seguinte facto: podendo aquele direito ser exercido em data posterior à recepção do bem, por força do argumento a maiori ad minus, o mesmo poderá ser exercido antes da recepção da coisa[33].

Por sua vez, nos contratos de prestação de serviço o momento a partir do qual o prazo para o exercício do direito de arrependimento começa a correr é o da data da celebração do contrato, nos termos do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 10.º do já referido DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. Incluem-se aqui os contratos a que alude a al. c) do n.º 1 do art. 10.º daquele diploma legal, por se aproximarem mais “dos contratos de prestação de serviço do que dos contratos em que é fornecido um bem”[34].

Surge-nos imperioso referir, ainda a este propósito, a importante ressalva consagrada no n.º 2 do art. 10.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. Preceitua aquela disposição legal uma dilação do prazo para o exercício do direito de arrependimento em mais 12 meses na eventualidade de o profissional não informar o consumidor, “antes da celebração do contrato, quando seja o caso (…)”[35], da existência de tal direito, do competente prazo e do procedimento para o exercício do mesmo.

Uma última nota a respeito da vertente matéria para referir que ainda que o consumidor não exerça o direito de arrependimento no prazo de que dispõe para o efeito, nada impede o mesmo de, nos termos previstos na lei civil, poder invocar qualquer vício de vontade ou invalidade de que o contrato enferme[36].

O modo pelo qual o consumidor pode exercer o seu direito de arrependimento vem previsto no n.º 1 do art. 11.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, pelo que bastará ao consumidor o envio do modelo de “livre resolução” constante da parte B do anexo ao respectivo Decreto-Lei, para que o contrato se considere livremente resolvido. Não obstante o facto de constituir umas das inovações legislativas introduzidas por aquele diploma legal, nem por isso o consumidor está obrigado a utilizar tal formulário para que se considere exercido o seu direito de arrependimento.

A lei, mais concretamente o n.º 2 do art. 11.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, é clara quanto à admissibilidade de qualquer declaração inequívoca de arrependimento, independentemente da forma utilizada[37].

Questão diversa, embora já aflorada em títulos anteriores, é a que se desenvolve em torno da qualificação jurídica do direito de arrependimento nos contratos celebrados à distância. Adoptamos, nesta sede, a qualificação operada por Pinto-Ferreira e Morais Carvalho de que os contratos celebrados à distância “que incidem sobre bens (por exemplo, contrato de compra e venda) em que existe direito de arrependimento são celebrados sob condição resolutiva, legal e potestativa, ficando a resolução dos seus efeitos subordinada a um acontecimento futuro e incerto, que consiste no exercício do direito pelo consumidor.”[38].

Apesar de alguma doutrina considerar que o direito de arrependimento pode ser exercido sem que se verifique a existência de qualquer contrapartida financeira para o consumidor[39], a verdade é que o carácter gratuito de tal direito é apenas tendencial. Reflexo do que se acaba de referir é o que decorre do disposto nos arts. 12.º, n.º 3 e 13.º, ex vi legis, do art. 10.º, todos do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro[40].

Salvaguardando o devido respeito por entendimento diverso, em nosso entender, parece razoável e em conformidade com os postulados da boa-fé que o consumidor suporte alguns encargos relacionados com o contrato que celebra.

Por fim, breve nota para as excepções ao direito de arrependimento previstas no art. 17.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. Assim, este direito potestativo atribuído por lei ao consumidor não é aplicável às situações elencadas nas als. a) a m) do n.º 1 daquele preceito legal[41].

 

[1] Cfr. DL n.º 143/2001; DL n.º 95/2006; DL n.º 72/ 2008 e DL n.º 24/2014.

[2] Presente, e.g., no art. 18.º do DL n.º 143/2001 e na Directiva n.º 2008/122/CE.

[3] Presente na Directiva n.º 97/7/CE e no DL n.º 209/97.

[4] Cfr. DL n.º 133/2009.

[5] Cfr. Directiva n.º.85 /577/CEE.

[6] Cfr. Directiva n.º.2008/48/CE e Directiva n.º 2011/83/UE

[7] Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, in 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. II, Varia, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp 571-617

[8] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, Tese de Doutoramento em Direito Privado na FDUNL sob a orientação do Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Lisboa, 2011, disponível para consulta em WWW: <URL: https://run.unl.pt/bitstream/10362/6196/1/Carvalho_2011.pdf>, p.336

[9] José Carlos Brandão Proença, “A desvinculação não motivada nos contratos de consumo: um verdadeiro direito de resolução?”, in R.O.A., Ano 70, Vol. I/iV, 2010, pp. 219-272

[10] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., pp. 336

[11] No mesmo sentido, vide Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, Coimbra, Almedina, 2005, p. 106

[12] Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 105

[13] E.g., no âmbito do Direito do Consumo, Morais Carvalho propõe a seguinte definição de direito de arrependimento: “direito concedido legal ou contratualmente ao consumidor de se desvincular unilateralmente de um contrato, sem necessidade de indicação de um motivo” (Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo,…, Op. Cit., p. 338)

[14] Vide Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., p. 571

[15] Tal irrenunciabilidade decorre do carácter imperativo das normas relativas ao direito de arrependimento (Vide Carolina Cunha, “Métodos de venda a retalho fora do estabelecimento: regulamentação jurídica e protecção do consumidor”in Direito Industrial, Vol. IV, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 285 e ss.

[16] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., pp. 336 e ss.

[17] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[18] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[19] No mesmo sentido vide José A. Engrácia Antunes, cit. por Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[20] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[21] Vide Alexandre Junqueira Gomide, Direito de Arrependimento nos Contratos, Tese de Mestrado em Ciências Jurídicas na FDUL orientada pelo Professor Doutor Pedro Romano Martinez, Lisboa, 2009, disponível para consulta em WWW: <URL: https://core.ac.uk/download/pdf/12423476.pdf>, p. 79

[22] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[23] No sentido da apontada opinião, Vide Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[24] Vide Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 338

[25] Vide Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 338

[26] Como por exemplo a resolução.

[27] Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., pp. 589-590

[28] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[29] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[30] Estão abrangidos por tal designação os contratos de compra e venda, de locação e, bem ainda, alguns contratos de empreitada (Vide Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108)

[31] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[32] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[33] Vide Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108 e Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., p. 599

[34] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[35] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 109

[36] Elsa Dias Oliveira, in A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados Através da Internet, Almedina, Coimbra, 2002, p. 110

[37] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 109

[38] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 110

[39] Vide Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 109, Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., p. 571 e Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[40] Não se afigura despiciendo referir, a este respeito, o art. 15.º do aludido diploma legal.

[41] Vide, a este propósito, Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 113

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Direito Europeu

Os fundamentos do tratamento de dados pessoais à luz do R.G.P.D.

Mais Direito?

Menos Dados Pessoais!

Queira o leitor perdoar-nos alguma da intencional despreocupação com que aqui abordámos este tema, negligenciado, porventura, alguma complexidade técnica nos termos utilizados e que poderia, à primeira vista, parecer exigir-se.

Este aparente acto de rebeldia, não o é na verdade. Ou não cuidasse este artigo, afinal, desse Leviathan comummente conhecido como R.G.P.D., imbuído por princípios como o da simplicidade e clareza da linguagem.

De outra banda e ainda neste enquadramento introdutório, queira o Leitor compreender que a presente análise não se quer, nem é (minimamente) exaustiva.  Bem andará o Leitor que a tenha por apontamentos soltos sobre o R.G.P.D., como uma primeira aproximação ao tema que carece de ulterior análise com maior e mais certeiro detalhe.

Aliás, é apanágio da realidade – aqui, eventualmente, com notória premência – colocar inúmeras e diversas questões, acentuando pormenores distintos em cada caso concreto, porventura irrelevantes para outros, que seria hercúlea tarefa tentar antever, discriminar e escrutinar todos eles.

Centrando ideias: logo no primeiro considerando e artigo do R.G.P.D. se afirma (melhor será, até, dizer que se relembra) que a protecção dos dados pessoais é um direito fundamental das pessoas singulares. Ou seja, as pessoas colectivas ficam, à primeira vista, excluídas do âmbito de protecção conferido pelo R.G.P.D.

Qualquer um de nós terá, por defeito, consciência aproximada do que sejam os dados pessoais. Mas, seria essa consciência tão abrangente, na perspectiva do Homem Médio, quanto a protagonizada pelo Legislador Europeu? Não nos restam dúvidas de que não.

É que, para efeitos do R.G.P.D., entendem-se por dados pessoais: “informação relativa a uma pessoa singular, identificada ou identificável”. Acrescentámos nós e à míngua de limitação expressa patente no Regulamento: qualquer informação.

Se a primeira parte da definição não seria alvo de dúvidas, o Legislador Europeu consciente da dificuldade (quiçá do perigo) que representaria um conceito tão subjectivo quanto “identificável”, avança, de imediato, que será “identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, directa ou indirectamente, em especial por referência a um identificador”.

Diríamos nós: na dúvida sobre se a pessoa é ou não identificável – e na esteira da Jurisprudência das cautelas – a resposta tenderá a ser afirmativa. É que até a informação mais irrelevante poderá demonstrar-se, no concreto (e eventualmente em conjugação com a demais), como suficiente à possibilidade de identificação do titular dos dados:

“different pieces of information, which collected together can lead to the identification of a particular person, also constitute personal data” – Comissão Europeia dixit.

Seguindo de perto a sapiência da vox populi e no que respeita ao tratamento de dados, entendemos que, também aqui, melhor será prevenir do que (tentar) remediar.

Afinal, o “tratamento” mais não é – melhor será pensar que menos não é – do que “qualquer operação, ou conjunto de operações, efectuadas sobre dados pessoais ou sobre conjuntos de dados pessoais, por meios automatizados ou não automatizados”.

Refutando quaisquer dúvidas (ou inadvertida análise), o Regulamento acrescenta que dentro destas operações se incluem: “a recolha, o registo, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição”.

Novamente: caso tenha dúvidas se procede, ou não, ao tratamento de dados arriscamo-nos a afirmar que, em princípio, a resposta será positiva.

Finalizando esta conceptualização inicial, saliente-se que será responsável pelo tratamento “a pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, a agência ou outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outras, determina as finalidades e os meios de tratamento de dados pessoais” – cfr. artigo 4.º do R.G.P.D.

Aqui chegados, é imperioso compreender, então, quando é que o tratamento de dados pessoais poderá ser lícito.

Existem, num primeiro momento, seis fundamentos base cuja verificação, isolada ou cumulativa, é obrigatória para que o tratamento seja conforme ao Regulamento.

Antes de os abordar, damos nota da essencialidade da consciencialização de que o Regulamento não se basta pela mera possibilidade do fundamento se verificar. Ao invés, o responsável pelo tratamento de dados terá de ser capaz de demonstrar, no concreto, a sua existência e respectivos termos.

Permitimo-nos, para melhor compreensão da curial importância deste aspecto, alertar para que o Regulamento acarreta, quanto ao nosso panorama nacional, uma mudança radical de paradigma no modelo de regulação: passamos de uma perspectiva hétero-regulatória, para uma perspectiva auto-regulatória.

É que sobre aqueles que procedam ao tratamento de dados impende, genericamente, um ónus de garantir (e demonstrar) a conformidade com o Regulamento. Seja quanto a este ponto, seja quanto aos demais.

O que, como se compreende, não é de somenos.

Pois bem, os ditos fundamentos base para o tratamento encontram-se devidamente enumerados no artigo 6.º do R.G.P.D.:

  1. Consentimento;

  2. Contrato;

  3. Obrigação Jurídica;

  4. Interesses vitais;

  5. Interesse Público;

  6. Interesses legítimos.

Refira-se, a este passo, que qualquer operação de tratamento terá de ser realizada para uma determinada, concreta e identificada finalidade (ou finalidades).

Esta finalidade poderá, prima facie, parecer coincidir com fundamento. Contudo, tal não é “factualidade assente” ou dogma irrefutável.

Imagine-se o seguinte (e propositadamente simples) exemplo: eu pretendo tratar dados para a criação de uma base de dados; será esta a minha finalidade; mas, o meu fundamento deverá ser, naturalmente, o consentimento do titular dos dados.

Diremos nós que, pelo menos por imperativos de honestidade intelectual, a finalidade deverá ser identificada em momento anterior ao fundamento. É aquela que permitirá aferir este. Percorrer o caminho inverso poderá levar a que, contrariamente ao sentido que nos aponta o Regulamento, a finalidade acabe maquilhada para se adequar, de forma mais ou menos forçada, àquele.

Não se olvide, concomitantemente, que a existência de fundamento, para uma finalidade específica, deverá sempre ser considerada conjuntamente com os demais princípios do Regulamento.

Desde logo e de forma não exclusiva, com os princípios da Minimização e da Necessidade. Sem grande compromisso, diremos que estes são corolários doutro de amplitude mais lata, o da proporcionalidade, pese embora nos pareça, também, que é intenção do Regulamento que a fasquia seja colocada num patamar um pouco mais elevado do que aquele que poderia resultar – numa análise, eventualmente, mais leviana – deste último princípio mais lato.

De forma ligeira, a pergunta que se imporá é: eu preciso (mesmo!!) de todos estes dados para prosseguir esta finalidade? O meu fundamento e finalidades são (mesmo!!) suficientes para recolher todos estes dados?

Veja-se, a título de exemplo que: para a execução de um contrato de trabalho e cumprimento de obrigações legais, a entidade empregadora até poderá ter necessidade de saber o número de dependentes a cargo do trabalhador. Mas: precisará (mesmo) de saber o nome deles? Precisará (mesmo) de saber se o trabalhador tenciona ter (outros) filhos e a que trecho?

A resposta dependerá, naturalmente, de cada concreto caso, pois que a necessidade só poderá ser aferida no contexto de cada uma das realidades em causa.

Consentimento

Voltando aos fundamentos – e quanto ao primeiro -, recorde-se o Leitor que o responsável pelo tratamento deverá poder demonstrar que o titular dos dados prestou o seu consentimento à operação de tratamento.

A exigência extravasa, do que se colhe do artigo 7.º do R.G.P.D., a existência do acto, outrossim impõe que o mesmo seja demonstrável (ou demonstrado) por aquele que procede ao tratamento dos dados pessoais.

Ademais, a validade do consentimento depende de um acto positivo claro, corporizador de uma manifestação de vontade que se quer livre, específica, informada e inequívoca, congregando todas as actividades de tratamento realizadas.

Parafraseando o Regulamento, “o silêncio, as opções pré-validadas, ou a omissão não deverão, por conseguinte, constituir um consentimento” – vide considerando 32.

E acrescenta o artigo 7.º do R.G.P.D.: “se o consentimento (…) for dado no contexto de uma declaração escrita que diga também respeito a outros assuntos, o pedido de consentimento deve ser apresentado de uma forma que o distinga claramente desses outros assuntos de modo inelegível e de fácil acesso numa linguagem clara e simples.”

Do que vai pululando a este respeito, permitimo-nos lançar mão da feliz concretização da I.C.O. (Information Commissioner’s Office):

Consent means offering individuals real choice and control. Genuine consent should put individuals in charge (…)”.

E, é um facto, o Regulamento aperta o cerco quando acrescenta, no número 4 do seu artigo 7.º, que “ao avaliar se o consentimento é dado livremente, há que verificar com a máxima atenção se, designadamente, a execução de um contrato, inclusive a prestação de um serviço, está subordinada ao consentimento para o tratamento de dados pessoais que não é necessário para a execução desse contrato”.

Deverá, de igual forma e trocando por miúdos, ser fácil ao titular dos dados compreender que presta consentimento.

Não só em termos gerais, mas quanto a todos os dados em causa e aspectos do tratamento. Quais os dados, finalidades, modo de tratamento, prazo de conservação, os terceiros ou subcontrantes a quem os dados poderão ser cedidos e por aí em diante.

E deverá, ainda, ser tão simples prestar consentimento, quanto retirá-lo.

É que o regulamento estipula, justamente, que “o titular dos dados tem o direito de retirar o seu consentimento a qualquer altura” – cfr. número 3 do artigo 7.º do Regulamento.

Esclareça-se que retirado o consentimento, todas as operações de tratamento que hajam sido realizadas de permeio, desde que fundadas no consentimento prestado (e nos estreitos limites deste), se têm por lícitas.

Enfim, falamos aqui de um elevado padrão – ou melhor, de um elevadíssimo padrão – para a validade do consentimento e sua manutenção.

Contrato

Quanto ao segundo fundamento, a matiz é bastante simples e, por demais, óbvia. A necessidade dos dados pessoais emerge de um contrato em que o titular dos dados é parte.

Ou, até “para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados” – vide artigo 6.º, alínea b) do Regulamento.

Não se deve, ainda assim, olvidar que a necessidade tem, efectivamente, de existir.

Arriscar-nos-emos a dizer que caso eu consiga a mesma finalidade sem a necessidade de tratar dados pessoais, então o tratamento (que, ainda assim, se faça) será desconforme ao R.G.P.D.

Cumprimento de obrigações jurídicas

Quanto ao cumprimento de obrigações jurídicas, parece-nos que, da literalidade do fundamento, não existirão grandes dúvidas.

Todavia, a obrigação jurídica/legal deverá ser devida e cautelosamente identificada.

Só assim poderá aferir-se, também aqui, da necessidade dos dados e sua extensão.

Veja-se, exemplificativamente e sem grande compromisso, um eventual cenário de notificação para penhora de salário a uma entidade empregadora. Será adequado que a entidade empregadora envie o recibo de vencimento ao Senhor Agente de Execução? Ou, a obrigação jurídica bastar-se-á com a indicação do montante pago? Ou, in extremis, deverá o recibo ser rasurado/apagado em tudo que contenha informação que não seja necessária?

Interesses vitais

Quanto aos interesses vitais, tal fundamento acabará reservado, na grande maioria das situações, a entidades específicas.

Até porque, este fundamento pressupõe que o tratamento seja necessário para a defesa dos interesses vitais do titular dos dados.

Exemplificando, novamente, este fundamento poderá aplicar-se no caso do paciente que chega inconsciente a um centro hospitalar, carecendo de cuidados médicos.

Não deixa, todavia, de ser curioso notar a orientação preconizada pela I.C.O.: este fundamento não será aplicável, caso o titular dos dados esteja em condições de, por si mesmo, prestar o consentimento e, ainda que, ele o recuse.

Interesse Público

Centrando-nos, agora, no interesse público, a operação de tratamento de dados pessoais será lícita quando for necessária ao exercício de funções de interesse público, ou exercício de autoridade pública de que está investido o responsável pelo tratamento.

Aventurar-nos-emos a referir que o fundamento operará sempre que ao tratamento subjaza um determinado interesse público, legalmente previsto.

Interesses Legítimos

Por outro lado, os legítimos interesses do responsável pelo tratamento – ou até de terceiros – poderão, também, servir como fundamento à operação.

Contudo, os interesses do responsável pelo tratamento deverão sempre ser contrapostos aos direitos do titular dos dados. Se os últimos prevalecerem sobre os  primeiros, então não existirá fundamento.

Como uma primeira aproximação e sem preclusão de outros factores que podem impor ponderação em cada caso, deverá o responsável identificar, ab initio, qual o seu interesse legítimo. Seguidamente, deverá ser capaz de demonstrar a necessidade do tratamento, ou seja que não consegue alcançar a mesma finalidade com métodos distintos. Por fim, deverá contrapor tudo isto aos direitos e interesses do titular dos dados.

Condições Especiais e Categorias Especiais de Dados

Tentando, agora, concluir, não poderíamos deixar de assinalar que a estes fundamentos poderão acrescer condições especiais. Como acontece, por exemplo, quando os dados respeitem a crianças em relação aos serviços da sociedade de informação – artigo 8.º do R.G.P.D.

Existindo, do mesmo modo, disposições específicas para determinado tipo (ou categoria) de dados.

Nesse conspecto, define o artigo 9.º, n.º 1, do R.G.P.D. que os dados que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação sindical, os dados genéticos, os dados biométricos, os dados relativos à vida ou orientação sexual constituem categorias especiais de dados.

E, via de regra, o tratamento de tais dados é proibido, admitindo-se, contudo, parcas excepções elencadas no número 2 do mesmo artigo.

Por fim, só se admite, igualmente, o tratamento de dados pessoais relacionados com condenações penais e infracções ou com medidas de segurança, desde que efectuado sob controlo de uma autoridade pública, ou se o mesmo for autorizado por norma legal que preveja garantias adequadas aos direitos e liberdades dos titulares dos dados.

Em suma:

Por tudo quanto acabou de se expor, cremos que o Regulamento – pese embora represente uma séria dor-de-cabeça, a título de implementação, para generalidade dos agentes económicos que, de algum modo, procedam ao tratamento de dados, independentemente do motivo – será um bastião e exemplo quanto à protecção dos nossos direitos fundamentais.

Se o mesmo cumprirá todos os seus desideratos é pergunta a que só daqui a uns anos poderemos responder.

Todavia e independentemente daquele que vier a ser o sentido da resposta, o certo é que o primeiro grande, real e decisivo passo foi dado e não antevemos como seja, agora, possível deixar de trilhar o caminho em que o Regulamento nos lançou.

 

Ao fim e ao cabo:

Mais Direito?

Menos Dados Pessoais!

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Vítimas dos incêndios ocorridos entre 17 e 24 de Junho e 15 e 16 de Outubro de 2017: Prazo para o pedido de indemnização

A Lei n.º 108/2017, de 23 de Novembro, veio estabelecer medidas de apoio às vítimas dos incêndios florestais ocorridos entre 17 e 24 de Junho de 2017, bem como medidas urgentes de reforço da prevenção e combate a incêndios florestais, no seguimento do flagelo de Pedrogão Grande.

Aí se prevê o direito de indemnização de vítimas de danos para a respectiva saúde física ou mental, ou outros danos patrimoniais ou não patrimoniais da responsabilidade do Estado resultantes dos incêndios ocorridos entre 17 e 24 de Junho de 2017, nos concelhos de Pedrógão Grande, Castanheira de Pêra, Ansião, Alvaiázere, Figueiró dos Vinhos, Arganil, Góis, Penela, Pampilhosa da Serra, Oleiros e Sertã.

Nos termos do disposto no artigo 13.º do referido diploma, “o Estado assume a determinação e o pagamento das indemnizações por perdas e danos patrimoniais e não patrimoniais às vítimas dos incêndios pelas quais se apure ser total ou parcialmente responsável, sem prejuízo do apuramento de eventuais responsabilidades e do exercício do direito de regresso a que haja lugar, nos termos da lei”.

A análise e avaliação dos pedidos de indemnização, que têm carácter facultativo, ficou a cargo da CPAPI (Comissão para Avaliação dos Pedidos de Indemnização), devendo ser dirigidos a esta entidade os pedidos devidamente instruídos nos termos dos artigos 15.º, 16.º e 17.º do diploma.

Nos termos da Lei n.º 108/2017, de 23 de Novembro, concretamente do seu artigo 18.º, o prazo para o pedido de indemnização é de seis meses a partir da entrada em vigor do diploma (que ocorreu a 24 de Novembro de 2017), sob pena de caducidade do direito. Exceptuam-se as situações de impedimento justificado e os casos das vítimas menores, que nesta última hipótese dispõem de seis meses a partir da maioridade ou emancipação para efectuar o pedido.

Nos estritos termos da lei, o prazo para o pedido de indemnização das vítimas dos incêndios florestais ocorridos entre 17 e 24 de Junho de 2017 terminaria a 24 de Maio de 2018.

Recentemente, foi promulgada e entrou em vigor a Lei n.º 13/2018, de 9 de Março, que veio alterar a Lei n.º 108/2017, de 23 de Novembro, alargando o seu âmbito de aplicação às vítimas dos incêndios ocorridos em 15 e 16 de Outubro de 2017, nos concelhos constantes do ANEXO I da Resolução de Ministros n.º 4/2018.

Apesar do bem intencionado alargamento do âmbito de aplicação do diploma, o legislador manteve inalterado o artigo 18.º, que estabelece o já referido prazo para o exercício do direito de indemnização, pelo que, nos estritos termos legais, as vítimas dos incêndios deflagrados a 17 e 24 de Junho e 15 e 16 de Outubro poderão pedir a sua indemnização, juntando toda a documentação necessária para o efeito, até 24 de Maio de 2018, ou seja, pouco mais de dois meses desde a entrada em vigor da Lei n.º 13/2018, de 9 de Março.

Contudo, a CPAPI (Comissão para Avaliação dos Pedidos de Indemnização) só entrou em funcionamento a 11 de Janeiro de 2018, e só agora, através do ANEXO ao Aviso n.º 4949/2018, foram fixados os critérios para a fixação das indemnizações.

Por essa razão, a CPAPI procedeu à seguinte deliberação:

«Considerando que:
1 — A presente Comissão (CPAPI) foi constituída e iniciou funções no passado dia 11 de janeiro de 2018;
2 — Em cumprimento do princípio da igualdade, não deve esta CPAPI proceder à fixação de critérios, para efeitos de atribuição de indemnização, distintos dos critérios que o Conselho constituído para o efeito se encontra a ultimar;
3 — Só após a publicação, pelo mencionado Conselho, dos critérios mencionados no ponto anterior, estará a CPAPI em condições dar cumprimento ao previsto na
alínea d) do n.º 10 da RCM n.º 4/2018, de 4 de janeiro (ou seja: “[…] divulgação dos direitos dos lesados à indemnização, assegura a publicação dos critérios de fixação das indemnizações, do modelo de requerimento de apresentação do respectivo pedido e da decisões que o apreciem […]”);
4 — A salvaguarda dos direitos e garantias dos interessados;
5 — A competência para o efeito, decorrente do artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 108/2017, de 23 de novembro;
A CPAPI delibera reconhecer que, até à publicação e divulgação dos elementos previstos na alínea d) do n.º 10 da RCM n.º 4/2018, de 4 de janeiro, os interessados mencionados no artigo 18.º Lei n.º 108/2017, de 23 de novembro, se encontram, para efeitos de caducidade, justificadamente impedidos de apresentar requerimentos.
Consequentemente, o prazo de seis meses para apresentação dos requerimentos considera-se suspenso e retoma o seu curso com a publicação dos referidos elementos previstos na alínea d) do n.º 10 da RCM n.º 4/2018, de 4 de janeiro, no Diário da República.»

Ou seja, a CPAPI considerou estarem todos os lesados abrangidos pelo regime de impedimento justificado para a apresentação dos pedidos de indemnização até ao momento em finalmente foram fixados os critérios para a atribuição das indemnizações.

De acordo com a informação constante no site da Secretaria-Geral do Ministério da Justiça, o prazo para a apresentação do pedido de indemnização é até 2 de Janeiro de 2019.

Mas não podemos ignorar que este prazo não encontra reflexo na deliberação da CPAPI, já que os critérios de fixação da indemnização foram publicados a 29 de Março de 2018, o que significaria o fim do impedimento justificado e o fim da suspensão do prazo, e a jusante, que o término do mesmo ocorresse a 29 de Setembro de 2018.

Como bem se vê, o que se pretendia um regime jurídico de fácil compreensão e de fluente aplicação, suscita problemas logo ao nível dos prazos para o pedido das indemnizações, e uma incomportável indefinição que poderá vir a revelar-se desastrosa.

Afinal, qual é o prazo de caducidade para o pedido de indemnização à CPAPI? Por via das dúvidas, convém tratar de preencher o requerimento e instruí-lo com a documentação necessária o quanto antes.