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Boa-fé, Autonomia Privada e Alteração das Circunstâncias

Há alguns anos tivemos oportunidade de nos analisar e escrever algumas linhas sobre a boa-fé e a autonomia privada sob a perspetiva da alteração superveniente e anormal das circunstâncias

Neste artigo, recordamos o que outrora dissemos, alertando o Leitor de que, não resistimos a dizê-lo, as circunstâncias, de lá para cá, se alteraram.

Acrescentamos, também, que o presente artigo não se predispõe para analisar todos os concretos requisitos do instituto da alteração das circunstâncias, outrossim contrapor os dois princípios que (pelo menos) aparentemente se confrontam na análise e aplicação do instituto da alteração superveniente das circunstâncias.

 

Resenha histórica

 

É pacífico afirmar que a principal fonte das obrigações se consubstancia nos contratos. Por dois motivos: a frequência com que estes ocorrem e a importância dos direitos e obrigações que deles decorrem.[1]

Esta fonte de obrigações, assim definida, traz associada uma ideia de estabilidade e segurança, verificando-se, em princípio, a exigência do seu cumprimento pontual.

Contudo, a realidade e o contexto que envolve o contrato, aquando da sua celebração, pode alterar-se de uma forma relevante impondo-se, em consequência, a necessidade de intervenção por parte do “Direito”.

E é na época dos pós-glosadores, ainda em plena Idade Medieval, que poderemos encontrar a primeira real aproximação ao instituto que hoje conhecemos e cuja ratio é a de oferecer uma solução, de última instância, àquele problema. Na verdade, a primeira afloração da “alteração das circunstâncias”, porquanto relevante juridicamente, é a cláusula “rebus sic stantibus[2](“das coisas como estão, estando assim as coisas”[3]).

Como já afirmamos supra, desde sempre que as partes, na formação da sua vontade negocial, têm em consideração a realidade objetiva que as rodeia, sendo nela, aliás, que se compreendem, em todo o seu alcance, os contratos realizados. Ora, as múltiplas condicionantes que a mesma apresenta em determinado momento são condição sine qua none ao próprio equilíbrio contratual e, bem assim, à concreta justa composição de interesses acordados pelas partes, a qual sem referência àquelas seria de todo inconcebível.

Destarte, a cláusula rebus sic stantibus surgiu no âmago da discussão jurídica, associada a contratos a “longo prazo”, entendendo-se que estes apenas deveriam manter-se em vigor se não houvesse uma variação das circunstâncias que levaram as partes a contratar – i.é. a alteração destas repercutir-se-iam naqueles.[4]

Desta forma, se, prima facie, os contratos de execução instantânea parecem não oferecer grandes questões quanto à alteração anormal do circunstancialismo existente aquando da emissão das declarações negociais, já assim não será nos contratos duradouros, ou naqueles em que os efeitos jurídicos pretendidos se prolongam ou projetam no tempo[5]. De mais a mais, até os próprios contratos de execução instantânea poderão ver a sua eficácia adiada para determinada data, mais ou menos distante, da conclusão do negócio.[6]

E, é neste panorama, que a volatilidade dos contextos históricos (sociais, económicos, políticos, ambientais, entre outros) assume especial relevo.[7] É que, um contrato celebrado numa data pretérita, perfeitamente justo e equilibrado, poderá, pouco tempo depois, tornar-se um contrato completamente desequilibrado e atentatório da boa-fé, porque determinada variável pressuposta ou assumida como imutável (ou, cuja flutuação se considerou impotente para desequilibrar a simetria contratualmente obtida), ou já não existe, de todo, ou se modificou de forma anómala e, para as partes envolvidas, imprevisível e inusitadamente.

Se se demonstrar que aquela alteração é suficientemente gravosa e prejudicial ao equilíbrio contratual, anteriormente verificado, tornar-se-á, em princípio, injusto exigir ao devedor (agora especialmente onerado) que cumpra pontualmente o contrato e obrigações assim assumidas.[8]

Todavia, esta não é uma solução automática, já que poderão existir situações em que os clamores de justiça (ou a boa-fé) apelam a que a manutenção e cumprimento escrupuloso das obrigações assumidas possa ser exigido pelo credor, independentemente daquela alteração, considerada de per si.

De acordo com Frada, o instituto aqui em análise, encontra-se, ainda hoje, marcadamente influenciado pela formulação dos “pós-glosadores”:

contratus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur”.[9]

Não obstante, a mesma não foi acolhida na codificação continental. E não será, de todo, preciso muito para se perceber o porquê. Aquando da codificação napoleónica, dominava o princípio liberal e o individualismo jurídico, os quais, por génese, são opostos àquela cláusula, ou a este tipo de pensamento.

Já no século XIX, na Alemanha, surgiu a denominada “teoria da pressuposição” (Voraussetzung), formulada por Windscheid. Esta pressuposição não mais é do que o nexo psicológico estabelecido, à data da declaração, entre o declarante e a realidade (nas suas múltiplas facetas). Assim, esta pressuposição configuraria uma “condição não desenvolvida”, na medida em que a eficácia do negócio se encontrava condicionada ao acerto da pressuposição[10]. Este nexo psicológico (determinante) implicava que o declarante apenas se manteria vinculado se a realidade envolvente se mantivesse inalterada[11]. Este aresto doutrinal, de todo em todo, acabou por ser rejeitado aquando da Codificação Civil Alemã de 1896, e de forma energética por parte da doutrina[12].

Incontornavelmente, teremos de chegar ao nosso Código de Seabra, o qual, à semelhança da orientação europeia referida, também não plasma nenhuma norma que espelhe aquela cláusula ou algo que se aproxime do atual regime da alteração superveniente das circunstâncias.

Fosse como fosse, a verdade é que os diversos eventos do século XX, puseram em cheque todo aquele catálogo de sonhos e ideais oitocentistas.[13] Tais eventos, com consequências nefastas à escala mundial, e por isso mesmo até hiperbolizadas, trouxeram as luzes da ribalta para a premência da construção de um mecanismo suscetível de oferecer uma resposta aos graves desequilíbrios contratuais que a flutuação inopinada (ou, até desaparecimento) de determinada variável (existente à data da celebração do negócio) se mostrava apta a causar.[14]

Foi no contexto da Primeira Grande Guerra que a inconformada Doutrina (maioritariamente italiana e francesa) ofereceu uma nova solução, conhecida por “teoria de imprevisão”. Esta, reformulando aquela primeira cláusula, pode ser considerada enquanto posição eclética ou tentativa de englobar todo o manancial doutrinário oferecido ao problema emergente da circunstância que lhe cede o nome: a imprevisão.[15] Ora, subscrevemos o entendimento de que: “no centro dos seus requisitos encontra-se a imprevisão e a imprevisibilidade da alteração subsequente das circunstâncias vigentes ao tempo da celebração do contrato. É necessário que a futura alteração das circunstâncias não tenha sido subjectivamente prevista e, além disso, que seja objectivamente imprevisível. A verificação da imprevisão e da impressibilidade deve ser apreciada no concreto.”[16] Acrescendo que, tanto uma como a outra serão completamente irrelevantes quando a parte que der causa à alteração superveniente (se tal se verificar) for aquela que as pretende trazer a lume.

Contudo, foi no panorama originado por aquele pós-guerra, nomeadamente a inflação e a perturbação das circunstâncias económicas, que se tornou possível a adoção da “teoria da pressuposição”.[17] Ou, pelo menos, um desenvolvimento daquela, pois que esta deixou de se compaginar numa posição ou condição unilateral, para se mutar para uma pressuposição de cariz bilateral, partilhada entre ambas as partes e, por conseguinte, correspondente à base do negócio e constitutiva do negócio celebrado.[18]

A partir daí, a discussão enveredou por caminhos, ora mais subjetivistas (mais próxima à doutrina originária), ora mais objetivistas, discutindo-se, a este passo, já não tanto a pressuposição em si, mas a “base do negócio[19].

Em Portugal, sem que existisse alguma disposição legal no Código de Seabra que precavesse tal situação[20], a doutrina foi paradigmática em considerar que, verificando-se uma alteração substancial do circunstancialismo em que o negócio foi incubado e realizado, se esta modificação não se encontrasse abrangida pelo risco associado ao próprio contrato, impunha a boa-fé (bona fides), ou melhor, através dela era de aceitar que o contrato pudesse ser modificado ou resolvido. Destarte, a mesma era considerada uma cláusula acessória dos negócios jurídicos, muito próxima da condição.[21]

E, ainda nessa data, entendia o Ilustre Professor Manuel de Andrade que aquela pressuposição assumia relevância digna de proteção jurídica, nos casos em que no momento da celebração do negócio, ou da sua conclusão, a mesma era cognoscível ou até conhecida pela parte contrária. Mas, não bastante: seriam passíveis de aqui ser incluídos os contratos em que, atentando às circunstâncias (com especial relevo para a finalidade) do negócio, se tal condição, ou cláusula, houvesse sido proposta à contraparte a mesma haveria de a ter aceite. Isto porque, dentro dos limites da boa-fé, tal cláusula não se opunha aos seus interesses. E mais, ainda, a expensas da bona fides, se porventura não fosse exigível a aceitação daquela cláusula, poderia acontecer “que o negócio, uma vez concluído, não permaneça inalterável depois de falhada a pressuposição”.[22]

Difundida a referida posição junto da doutrina portuguesa, a mesma acabou por ser concretizada no atual artigo 437.º número 1, do Código Civil[23]. Sem embargo, desde cedo que a discussão assentou na necessária distinção entre a inexistência, na data da celebração do negócio, dos elementos que compunham a pressuposição e, por outro lado, na sua “frustração (…) em momento posterior à celebração do contrato”.[24]

Aliás e como lapidarmente ensina Ascensão, no nosso ordenamento jurídico a teoria base do negócio (a mais próxima ao acolhido) redunda em dois normativos distintos, conquanto relevam em momentos diversos: “(…) o art. 252/2 trata do erro (sobre a base do negócio). O art. 252/2 só pode respeitar a uma falsa representação da realidade (presente). Tudo o que respeite a alterações futuras cai no artigo 437.º.”[25]

Concluindo esta análise histórica, retemos, então, que a alteração das circunstâncias têm, na sua génese, uma íntima, senão indissociável, conexão a momentos de rutura, seja do panorama político, económico ou social, sendo esta mutação das circunstâncias de tal ordem imprevisível, porquanto anómala, que justifica a necessidade sentida pela comunidade jurídica de, a posteriori, repor a justiça oferecida pela boa-fé, em determinados contratos gravemente afetados por essa flutuação. Todavia, não poderemos analisá-la singelamente sob o prisma da boa-fé, tendo de confluir, necessária e obrigatoriamente nesta sede, o princípio da autonomia privada.[26]

 

A autonomia privada

 

“A autonomia privada é um princípio fundamental do direito civil. É ela que corresponde à ordenação espontânea (não autoritária) dos interesses das pessoas, consideradas como iguais, na sua vida de convivência – ordenação autoformulada que é zona reservada do direito privado.”[27]

Esta, poderemos dizer, encontra-se consagrada, no seu auge mais demarcado, no artigo 405.º do Código Civil e Constitucionalmente garantida nos artigos 26.º, número 1 e 61.º da C.R.P.

Aliás, poderemos falar em autonomia em sentido amplo, considerando-se assim a autonomia como “o poder que as pessoas têm de se dar leis a si próprias e reger por elas”[28], ou o “direito dos cidadãos”, qual oposição ao “heterónomo” – o “direito dos súbditos”[29].

Mas, no que aqui especialmente nos interessa, autonomia, strictu senso, “pressupõe um espaço de liberdade em que as pessoas comuns podem reger os seus interesses entre si, como entenderem, através da celebração de negócios jurídicos ou de contratos e do exercício de direitos subjectivos, sem terem de se sujeitar a directivas de terceiros”[30], naturalmente, não de forma absoluta.

Está bom de ver que, a agilização e concordância entre este princípio da autonomia privada (e do princípio do cumprimento pontual dos contratos) e da alteração superveniente das circunstâncias não se adivinha linear.

Tanto mais que, à partida, pareceria inconciliável (e até contraditório) que se exija e advogue o princípio geral do cumprimento pontual das obrigações firmadas, para depois, fechada a porta, se abrir a janela permitindo que as partes se possam eximir desse imperativo, mercê do instituto da alteração das circunstâncias.

Desta feita, este último é, muitas vezes, olhado de soslaio, por ser apto a destabilizar o comércio jurídico, lançando sobre o mesmo uma certa nuvem de incerteza quanto ao total, ou pontual cumprimento do estipulado. Existem Autores que, analisando-o, temem até uma possível crise dos princípios fundamentais e indissociáveis do moderno “direito dos contratos”[31], in extremis, até, do próprio princípio do favor contractus (ou, se preferirmos, favor negotti).[32]

Adiantaremos, da nossa parte, que este “temor” ao instituto, em favor de uma posição mais preocupada com aquela ideia de conservação, quase a todo o custo, dos contratos, é conclusão que parece saltar uma premissa essencial à sua formulação, redundando assim, num raciocínio, porventura, falacioso.

Não negamos que, sempre que possível, os contratos devem e existem para serem cumpridos. De todo o modo, os contratos não nascem, pura e simplesmente, desenquadrados e desgarrados do contexto que os envolve. Outrossim, é esse contexto e circunstancialismo que lhes permite retirar o sentido e compreender, na totalidade, a vontade das partes, bem como o seu escopo.

As circunstâncias não são, assim, corpos estranhos, ou alheias ao contrato. Elas foram pensadas, ou pressupostas pelas partes e é, por atenção a elas, que o cidadão medianamente avisado forma e molda a sua vontade em contratar.[33]

E é aqui que reside a pedra de toque da questão. Pretender, à luz do princípio da autonomia privada que os contratos, porque livre e conscientemente realizados, devem permanecer imutáveis (cumprindo-se, assim, aquele desígnio do cumprimento pontual dos contrato), abstraindo-se a relação que deles decorre da (possível) inusitada alteração circunstâncias que se verificavam à data da sua celebração, é negar aquele primeiro princípio (da autonomia privada) em si mesmo e, consequentemente, uma contradição inultrapassável. Ou, por outras (mais sábias) palavras:

«Assim, o querido pelas partes, foi-o tendo em conta um determinado “ambiente” do contrato. Pelo que a inalterabilidade das obrigações assumidas – quando o seu contexto se encontra anormalmente alterado, para além de qualquer razoável previsibilidade – não pode deixar de ser uma desconsideração, do ponto de vista substancial-valorativo, da vontade negocial.»[34]

Pois bem, independentemente da solução preconizada, certo é que a autonomia privada, nos contratos em geral refletida pela vontade contratual, é elemento de “insubstituível ponderação”[35].

E repare-se que esta autonomia determina, não raras vezes, que as partes encontrem correspondência subjetiva entre as correspetivas prestações que, à margem disso, não terão de ser, económica e objetivamente, simétricas ou equivalentes. Como bem assinala Larenz:

Unicamente lo es que cada parte esté dispuesta a recibir y entregar una contraprestación, un equivalente, y que la voluntad contractual concordante de ambas partes tegna por objeto «una prestación a cambio de una contraprestación,», o sea, el intercambio de prestaciones, cada uma de las cuales sea, a juicio de las partes, equivalente a la outra. (…) un contrato «bilateral» presupone sempre que cada uno obtegna por su prestación un equivalente, el cual, objetivamente considerado, puede ser notablemente inferior al valor de la prestación, pero há de poder considerarse como tal equivalente por el que realiza la prestación[36]

Assim, e acrescentando, a autonomia privada revela-se de curial importância, seja pela responsabilidade que dela advém às partes, em consequência da possibilidade de formarem e conformarem tanto as obrigações a que se encontram vinculadas como a respetiva equivalência subjetiva, motivo pelo qual devem respeitá-las e observá-las, em princípio, pontualmente, mas também porque essa vontade negocial assenta na realidade em que o contrato se insere e dele não pode ser desligada.

Mais ainda, é com base neste interceção da realidade e da vontade negocial que nos quedamos noutro aspeto relevantíssimo do regime da alteração das circunstâncias: “o(s) risco(s) próprio(s) do contrato”.

É que, independentemente da natureza do contrato em questão, em especial quando estes pressupõem “situações jurídicas com formação ou efeitos diferidos no tempo”[37], as partes, ao contratarem, sujeitam-se a um determinado nível (maior ou menor) de aleatoriedade intrinsecamente ligada ao mesmo e, consentaneamente, assumem determinados riscos daí inerentes.[38]

Sistematizando, por álea refere-se o vocabulário jurídico a um facto cuja verificação é incerta, ou a um facto cuja verificação sendo certa não o é, contudo, o momento da mesma. Mutatis mutandis, ora incertus an (aquela primeira perspetiva), ora incertus quando (esta última) [39], ora incertus an e incertus quando (se for incerto quanto à verificação e quanto ao momento da mesma).

Por seu turno, risco pode ser definido enquanto uma possibilidade, in casu, de determinado evento incerto se quedar por verificado.[40]

E este risco próprio do contrato funciona, naturalmente, como crivo da e para a aplicabilidade do instituto. Pois que, apenas uma alteração que exceda os riscos típicos do concreto modelo contratual, poderá ficar a coberto do instituto.

E será esta a verdadeira salvaguarda dessa autonomia privada que defender-se-á: não tanto pela oposição ao instituo em si mesmo; não tanto pela excessiva exigência na verificação dos seus pressupostos, afastando a sua aplicabilidade prática; outrossim pela fina delimitação, por parte do intérprete, do que sejam, ao fim e ao cabo, os riscos próprios do contrato.

 

A boa-fé

 

Historicamente, ainda em sede preparatória do atual artigo 437.º, Serra, Vaz, ofereceu o seguinte caminho[41]:

“Artigo 1.º – Admissibilidade

  1. Se se alterarem as circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar, e daí resulta o desaparecimento da base do contrato, em tais condições que seria gravemente contrário à boa , vista no seu conjunto, a situação do caso e tidos em conta os usos de negócios, exigir o cumprimento dele, pode a parte, que é vítima da alteração das circunstâncias, obter a resolução ou modificação do mesmo contrato.
  2. A parte contra a qual se pretende a resolução do contrato, pode requerer que, em vez dela, o contrato seja modificado.
  3. A modificação do contrato só é admissível quando for conforme com a presumível intenção das partes ou com a boa . (…)”[42] (negrito nosso)

O que retirar daqui? A premência da boa-fé na análise do presente instituto, ou melhor, a alteração das circunstâncias enquanto corolário daquele princípio mais lato.

É que, na verdade, não se cinge o ilustre autor, ao propor um enquadramento legal da figura, à ideia de contrariedade entre a situação, entretanto, observada e a inicialmente pressuposta ou assumida pelas partes, em termos tais que a sua manutenção é gravemente perniciosa no que respeita aos ditames daquele princípio. Não, o mesmo vai mais longe e não hesita em afirmar que a modificação do contrato é admissível, independentemente da intenção das partes, desde que tal alteração seja sancionada pela boa-fé.

Com a alusão a este conceito (“afete gravemente os princípios da boa-fé”)[43], geneticamente indeterminado, estamos em crer, que se pretendeu o reporte a “imperativos indeclináveis de justiça[44] que, tout court, transcendem a própria liberdade contratual, autonomia privada e a “pacta sunt servanda”.

E aquilo que agora se disse, podendo parecer à partida displicente, não o é de todo. Ao invés, é essencial na delimitação e no esforço de balizar o instituto e o seu espaço de intervenção[45].

Nesta senda, parece-nos que a ratio do instituto, respeitando e salvaguardando a concreta vontade das partes (conexa à realidade de onde as mesmas partiram ao celebrar o contrato), permite, ou até impõe, a inexigibilidade do cumprimento das obrigações assumidas, conquanto, à custa de uma anormal alteração das circunstâncias, proceder de outra forma (exigindo esse mesmo cumprimento) se revela sobejamente ostensivo e prejudicial ao equilíbrio contratual, de tal sorte que se coloca em questão o mais basilar senso comunitário de justiça. [46]

E é nesse sentido, e no comunitário sentido de “justiça”, que poderemos apelar àquela velha máxima, do “atribuir a cada um o que é seu”. Atrevemo-nos, não sem cautela acrescida, a dizer que “atribuir a cada um o que é seu” apresenta, também, uma dimensão negativa, a qual determina, por imperativo de justiça, que não deverá ser atribuído a ninguém mais do que o que é seu.

Estamos perante critérios de justiça objetiva, in extremis, de boa-fé. Ora, se o (des)equilíbrio contratual é estipulado por referência a um determinado cenário (económico, social, político…) e à possibilidade de alteração do mesmo, dentro de critérios razoáveis e medianamente expectáveis, como se justifica, então, que ocorrendo uma variação anormal, irrazoável e imprevisível daquele se possa exigir que a manutenção, qua tale, das obrigações assumidas, as quais oneram em excesso e contrariamente à boa-fé uma das partes e aproveitam, injustificadamente, à outra?

É que, acima de tudo o mais, é pernicioso olvidar que aqui falamos da “justiça do próprio contrato”.[47]

 

Uma lapidar Lição

 

Pela impressionante valência, clareza e assertividade, terminamos secundando a brilhante conclusão de Ascensão:

“(…) O Direito tem pés de terra.

Toda a situação jurídica assenta sobre uma realidade histórica, que dela passa a ser constituinte. Assim acontece também com os negócios que se celebram: estão historicamente situados. Por isso a alteração das situações fácticas que são o pressuposto deles não pode deixar de os atingir.

O mero apelo ao consentimento, fruto dos pressupostos ideológicos imperantes na esteira do séc. XVIII, encerrava uma falsidade. O consentimento não basta, porque a realidade impõe-se. O negócio não pode prosseguir tal qual perante uma realidade que não é aquela que levou as partes comummente a contratar, ou porque qualitativamente perdeu justificação, ou porque quantitativamente ficou desequilibrado.

Ponderando o regime da alteração das circunstâncias, é ostensivo como estamos já longe do absolutismo do pacta sunt servanda.

Facilmente se reconhece aqui um aspecto do movimento geral, que se manifesta em tantos institutos, no sentido de recolocar no centro das preocupações a justiça do conteúdo. 

No nosso domínio, tem como consequência levar à reabilitação do princípio tradicional rebus sic stantibus. A análise realizada permite reconhecê-lo como um princípio essencial, desde que também não pretendamos endeusá-lo como um absoluto. No seu verdadeiro âmbito, que é o da base do negócio, ele é um princípio que deve ser proclamado com generalidade e que implica a recuperação da justiça do conteúdo, ao menos neste âmbito, como fundamento da vinculatividade. 

Pode-se perguntar: mas onde fica então a autonomia privada? 

A autonomia privada é também um princípio fundamental. É exigência da auto-determinação da pessoa. Por isso, a pessoa tem de ser artífice em larga medida do seu ordenamento e os efeitos jurídicos que se produzam são primariamente de imputar a essa autonomia. 

A revisão a que se procede no âmbito da alteração das circunstâncias não é inimiga da autonomia privada e do poder auto-vinculativo da vontade. A autonomia não sai diminuída: sai pelo contrário dignificada. 

A metamorfose em curso neste sector leva a que se consagre uma autonomia concreta e não uma autonomia vazia. Respeita-se o que as partes quiseram, nas circunstâncias em que se encontravam. 

Perante uma proporção ou equilíbrio que as partes estabeleceram entre si, é essa equação que deve ser determinante. E que por isso é necessário antes de mais preservar. 

Até mesmo onde houver um elemento de liberalidade, ou um desequilíbrio livre e conscientemente aceite, continua a ser essa proporção a base da vinculatividade do negócio. Em caso de alteração das circunstâncias a preservação do negócio consiste na preservação desse posicionamento recíproco básico. Haverá que recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar. 

Servir a justiça coincide assim com garantir a manifestação concreta de autonomia que foi substancialmente consentida, e não em impor uma cega subordinação aos termos que a exprimiram em circunstâncias históricas diferentes. Por isso, só nos casos em que esse realinhamento não for realizável é que nos temos de resignar a que a defesa da autonomia concreta das partes não permita atribuir efeitos àquele negócio. Quer dizer, tendencialmente, só perante a impossibilidade fáctica ou legal de modificação teremos de aceitar a resolução do contrato. 

O resultado é substancial e enriquecedor. Não matámos o pacta sunt servanda, conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida).[48]

 

 

[1]  Neste sentido, Costa, Mário Júlio de Almeida, in “Noções Fundamentais de Direito Civil”, 6.ª edição (com a colaboração de Cura, António Vieira), Coimbra, Almedina, 2009, pág. 43.

[2] Neste sentido, Osti, “La cosi detta r.s.s. nel suo sviluppo storico”, in  Riv. Dir. Civ., 1912, págs. 212 e ss., apud Frada, Manuel A. Carneiro da, “Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito vs. Contratos de Gestão de Carteiras”, Coimbra Editora, Separata de “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia”, Lisboa, Edição de Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010, pág. 482.

[3] Azevedo, Álvaro Villaça, “Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos”, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, vol. VI, coordenação Professor Doutor Marcelo Rebelo De Sousa, Professor Doutor Fausto De Quadros, Professor Doutor Paulo Otero e Professor Doutor Eduardo Vera-Cruz Pinto, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora 2012, pág. 427.

[4] Note-se que a referida cláusula surgiu de forma imprecisa e a sua depuração foi realizada pelos juristas italianos e alemães, já nos séculos XVII e XVIII. Neste sentido, Fernandes, Luís A. Carvalho, in “A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português – Reimpressão com nota de actualização”, Lisboa, Quid Juris, 2001, págs. 19 e ss.

[5] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483, e Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, in “Resolução do Contrato por Alteração das Circunstâncias: Judicial ou Extrajudicial?”, Dissertação de Mestrado em Direito: Ciências Jurídico-Privatísticas, sob a Orientação da Prof. Doutora Maria Raquel Guimarães e Co-Orientação de  Prof. Doutor Fernando de Gravato Morais, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, 2011, pág. 7, disponível em: http://hdl.handle.net/10216/65045.

[6] Por exemplo, contrato de compra e venda a prestações.

[7] Atente-se, a este passo, na 1.ª Grande Guerra (ou, Guerra Mundial). Entre o assassinato do herdeiro ao trono austríaco e o despoletar de uma guerra sem precedentes históricos, mediou o curto (ou curtíssimo) espaço de 37 dias. Outro exemplo de escola, será uma catástrofe natural (o terramoto de Lisboa, por exemplo). Neste sentido: “A possibilidade de resolução ou modificação do contrato, independentemente de qualquer cláusula negocial (condição ou cláusula resolutiva ou modificativa) nesse sentido constitui um libertação inovadora, de forte cunho revolucionário, do clássico princípio dos pacta sunt servanda, ou seja, da intangibilidade dos contratos”, acrescentando que esta: “é uma solução que, em todo o caso, se inscreve com carácter de permanência na linha cíclica da teoria da cláusula rebus sic stantibu, da teoria administrativa da imprevisão, da doutrina windscheidiana da pressuposição e da moderna teoria oertmaniana da base negocial” Varela, João de Matos Antunes, in “Das Obrigações em Geral”, volume II”, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, 1977, pág. 281 e 282.

[8] O que é curioso, pois que, na generalidade das hipóteses, justo será que as partes cumpra pontualmente o convencionado, atribuindo a cada uma aquilo que é seu e não o inverso. Aliás, tal questão é vastamente conhecida pelos juristas, encontrando delimitação no princípio de “pacta sunt servanda”.

[9] “Ou seja: naqueles contratos de execução diferida ou continuada deve considerar-se que se encontra compreendido um entendimento – ainda que não expressamente formulado – segundo o qual as partes apenas se vinculam àquele contrato enquanto persista a realidade objectiva vigente ao tempo da sua celebração – cfr. Varela, João de Matos Antunes, in “Ineficácia do testamento e vontade conjectural do testador”, Coimbra, 1950, págs. 264 e seguintes.

[10] “A circunstância ou estado de coisas que qualquer dos contraentes ao realizar dado negócio teve como certo verificar-se no passado, no presente ou vir ou continuar-se no futuro quando de outro modo não teria contratado” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, 1998, pág. 403. E, também, “a pressuposição tal como a condição, o termo e o modo, pertence às autolimitações da vontade. A sua tese leva à aceitação da relevância da pressuposição meramente cognoscível para o destinatário da declaração, mesmo naqueles casos em que o outro contraente pudesse legitimamente crer que o negócio não ficou dependente dela, ou não o tivesse querido com tal dependência” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[11] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483.

[12] Wieacker, Franz entende que nesta decisão: “influíram conjuntamente a ética da liberdade e da responsabilidade de Kant e Savigny – que já não atribuía à função do contrato uma «existência autónoma» do direito –, a recusa do liberalismo em relação a uma relativização das obrigações assumidas pelas alterações de valor verificadas no mercado e a expectativa, própria dos fins do século XIX, da previsibilidade da evolução da economia” – Cfr. História do Direito Privado Moderno, Lisboa, p. 599, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada pág. 484.

[13] Duas Guerras Mundiais, o crash de Wall Street de 1929, os Estados Totalitários e Autoritários e o protecionismo, a crise petrolífera da década de 70, a Guerra Fria, etc.

[14] “Na verdade, a história parece demonstra que, em momentos de convulsão social e de profunda modificação das circunstâncias económicas, financeiras, sociais ou políticas, o discurso jurídico retorna ciclicamente à velha cláusula rebus sic stantibus – seja qual for a sua concreta veste técnico-formal -, admitindo a inadmissibilidade da manutenção de obrigações contratuais ante modificações profundas e estranhas à economia contratual da realidade presente ao tempo da celebração do negócio” – cfr. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[15] “Desde construções as mais antigas, como a da cláusula rebus sic stantibus e da pressuposição, que refuta, inclui no seu seio ainda as demais construções doutrinárias sobre o tema, independentemente do seu pendor subjectivo ou objectivo, voluntarista ou realista.” – cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 360.

[16] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, 7.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2012, pág. 361. Ou, “esta teoria exigia que a alteração das circunstâncias fosse imprevisível e que determinasse uma modificação completa nas condições em que o contrato deveria ser cumprido. Se ocorre uma maior onerosidade da prestação que podia razoavelmente prever-se, não existe motivo para a resolução ou modificação do contrato” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[17] Neste sentido, Larenz, in “Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento del Contrato”, trad. de Carlos Fernandez Rodriguez, Madrid, 1956, pág. 21, apud , Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[18] “Por isso – conclui Oertman – não seria demasiado atrevimento considerar a pressuposição, tomada neste sentido, como base do negócio e, por conseguinte, elemento essencial para a existência do mesmo, ainda que não houvesse sido estipulado expressamente.” – Cfr., Oertman, in “Introducción al Derecho Civil”, traduzido por Luís Sancho Seral, Barcelona, 1933, pág. 305, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[19] Nomenclatura que dá nome, até, à teoria conhecida por “Teoria da Base do Negócio”.

[20]Será de admitir esta doutrina no nosso direito? Basta que no nosso direito não haja textos que a contrariem” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 408

[21] Neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[22] Andrade, Manuel A. Domingues de, op. cit., págs. 406 e 407. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, conclui, daqui, que as “circunstâncias não têm de se revestir ab initio de igual importância para as partes, nem carecem de ser, em rigor, representadas da mesma maneira (…) o que se coaduna com o teor do actual 437.º/1”.

[23] Já havia, também, sido plasmada no “Codice Civile” de 1942. Abordando a opção portuguesa, parece entender Azevedo, Álvaro Villaça, op. cit,, págs. 435 a 441, que o legislador português preferiu preocupar-se com a onerosidade excessiva, com a cláusula rebus sic stantibus e com a álea extraordinária: «Sim, porque considera que a “alteração anormal” das “circunstâncias” em que os contraentes firmaram o contrato concede o direito à parte prejudicada de considerar resolvida a contratação ou modificação desta com fundamento na equidade. É preciso, também, que fiquem afetados os princípios da boa fé e as perdas não estejam cobertas pelo próprio contrato. Trata-se, nesse caso, da boa fé objetiva, relacionada com o comportamento dos contraentes, e de riscos contratados, como, por exemplo, a tolerância de perdas até 20% do valor contratado. Este dispositivo legal é muito importante e mostra a preocupação do legislador português de manter o princípio da comutatividade dos contratos, para que estes não se desfigurem, no futuro, por razões alheias à vontade das partes. (…) Entendo que o Código Civil Português regulou, sim, a teoria da onerosidade excessiva, procurando reequilibrar as relações contratuais, para evitar o enriquecimento indevido (…) [falo do] “princípio da onerosidade excessiva”: “porque ele mede, objetivamente, o desequilíbrio no contrato, com a insuportabilidade do seu cumprimento por um dos contraentes. Com essa lesão objetiva, um dos contraentes só tem benefícios e o outro só desvantagens, o que configura, em linhas gerais, a laesio enormes do Direito Romano, quebrando-se o princípio fundamental dos contratos, o da comutatividade (…) para mim, portanto, a lesão enorme ocorre, quando existe mero desequilíbrio contratual, desde que presentes graves modificações no contrato, pressupondo, assim, a alea extraordinaria.”

[24] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, acrescentando que a receção desta teoria “está, entre nós, na origem da doutrina do erro sobre a base do negócio”.

[25] Ascensão, José de Oliveira, in “Direito Civil – Teoria Geral – vol. III – Relações e Situações Jurídicas”, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pág. 195, e, ainda, o mesmo autor: “Como dissemos, a discrepância entre o negócio e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar pode ser: — originária [;] — superveniente.” – in «Onerosidade Excessiva Por “Alteração Das Circunstâncias», disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=44561&ida=44649 (trabalho destinado aos “Estudos Jurídicos em Memória do Prof. Doutor José Dias Marques”).

[26] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 488.

[27] Pinto, Carlos Alberto da Mota, in “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 103.

[28] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, obra citada, pág. 15.

[29] Ibidem.

[30] Ibidem.

[31]“Si tenmos en cuenta todas estas circunstancias [las diversas exigências que demanda el tráfico jurídico; la posible y deseada unificación del Derecho de contratos auspiciada desde diversas instituciones europeas; la, cada vez mayor, influencia que las normas comunitárias están operando en los derechos internos; la evolución experimentada por la jurisprudência en algunas matérias concretas; la adopción de modelos de otros países a través del estúdio del Derecho comparado, …] de forma cumulativa, podemos constatar que el Derecho de obligaciones está sufriendo una serie de transformaciones que afectan a los que podemos considerar como sus princípios inspiradores. (…) El resultado de todo ello es que desde todos esos frentes a los que hemos hecho referencia se va potenciando la importância de princípios como puedan ser el de buena fe y lealtad, y el conservación de el contrato, en detrimento de otros como la absoluta libertad a la hora de contratar, el dogma de la voluntad, o el rigorismo del pacta sut servanda (…) Por supuesto no se trata de negar la presencia e importância de tales princípios a la hora de contratar (pues forman parte de lo que es la própria essência del contrato), sino de atenuar su influencia o limitar en ocasiones su âmbito de actuación, en aras de un mayor equilíbrio contractual y de unas exigências demandadas por el tráfico jurídico que reclaman soluciones menos costosas o menos drásticas que las que ofrece el ordenamiento en ocasiones” – cfr. Amunátegui Rodríguez, Cristina de, “La cláusula rebus sic stantibus”. Valência, Tirant to Blanch, 2003, págs. 315 a 316.

[32]“El principio del favor contractus mencionado, entendido en términos generales, consiste fundamentalmente, en el intento de defender el contrato, en cuanto sea posible, limitando rigorosamente el número de supuesto en los que se pueda discutir su validez o existencia. A pesar de las posibles imperfecciones que pudieran presentarse en el momento de su formación y en el de su posterior ejución, a las partes les interessa su manteniento face a los inconvenientes que pueda acarrear su resolución” – idem, pág. 318.

[33] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489, em especial: “Com efeito, a vontade contratual não existe em estado puro nem é uma enteléquia abstracta. Ela constitui-se e está invariavelmente associada a um determinado contexto social, económico, político, etc., no qual surgem diversos interesses e motivações contratuais e com base no qual as partes se determinam em certo sentido.”

[34] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489

[35] Ibidem.

[36] Larenz, Karl, in “Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos”, trad. Carlos Fernanádez Rodríguez, Edicion al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Granada, Editorial Comares, 2002, pág. 122.

[37] Freitas, José Lebre de, Contrato de Swap meramente especulativo. Regimes de validade e de alteração das circunstâncias”, in “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 72, Lisboa, Outubro- Dezembro de 2012, pág. 959.

[38] Neste sentido, Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959, falando da “álea normal do contrato”.

[39] Neste sentido, Telles, Inocêncio Galvão,Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 483 e Freitas, José Lebre de, op. cit., pág. 959.

[40] Rego, Margarida Lima, in “Contrato de seguro e terceiros”, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 69 e Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959.

[41] Serra, Vaz no estudo “Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias”, in Boletim do Ministério da Justiça, 68 (1957), págs. 293 e ss.

[42] Serra, Vaz, obra citada, pág. 380-381.

[43] Art. 437.º, n.º 1 do C.C.

[44] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 490

[45]“e como negar que a moral e a boa fé constituem, como já se lhes chamou, «válvulas de segurança», ou conceitos amortecedores de inestimável utilidade contra o desajustamento entre a regra abstracta e o particularismo do caso concreto?” Fonseca, Medeiros da, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”, 3.ª edição, pág. 231 apud Santos, António de Almeida, in “A Teoria Da Imprevisão Ou Da Superveniência Contratual e o Novo Código Civil”, Lourenço Marques, Minerva Central, 1972, pág. 33. E, defende este último, op. cit. pág. 34, que: “A tentativa de incluir no âmbito exoneratório dos casos não apenas a impossibilidade absoluta, mas também a impossibilidade relativa, por vezes identificada com a onerosidade excessiva, levou alguns autores a ver na imprevisão «uma espécie atenuada de caso fortuito.» [«o caso fortuito significará assim a exclusão da culpa e consequentemente de responsabilidade, seja qual for o facto de que resulte essa exclusão, que pode ser um facto próprio do credor, e começará onde a culpa acaba»” – Gouveia, Jaime, “Da responsabilidade contratual”, pág. 518, apud  Santos, António de Almeida, op. cit., pág. 35]”.

[46] “A prova positiva de uma dada vontade das partes nesse sentido – mesmo que hipotética – não é portanto requisito da aplicação do artigo 437.º/1” – vide Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, 490.

[47] “Uma justiça que não sendo alheia à representação das partes, isto é à conotação subjetiva a si associada, é uma justiça objetiva do contrato em si” – neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 491, ou, na conclusão de Larenz, Karl, op. cit, pág. 159: “un contrato no puede subsistir como regulación dotada de sentido:

  1. Cuando la relación de equivalência entre prestación y contraprestación que en el se pressupone, se haya destruído en tal medida que no pueda ya hablarse racionalmente de una «contraprestación»;
  2. Cuando la finanlidade objetiva del contrato, expressada en su contenido, haya resultada inalcanzable, aun cuando la prestación del deudor sea todavia posible.

«finanlidade objetiva del contrato» es la finalidade de una parte si la outra la hizo suya, esto há de admitirse especialmente cuando tal finalidade se deduzca de la naturaleza del contrato y cuando há determinado el contenido de la prestación o la cuantía de la contraprestación”.

 

[48] Ascensão, José de Oliveira in “Onerosidade excessiva por “alteração das circunstâncias”