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Boa-fé, Autonomia Privada e Alteração das Circunstâncias

Há alguns anos tivemos oportunidade de nos analisar e escrever algumas linhas sobre a boa-fé e a autonomia privada sob a perspetiva da alteração superveniente e anormal das circunstâncias

Neste artigo, recordamos o que outrora dissemos, alertando o Leitor de que, não resistimos a dizê-lo, as circunstâncias, de lá para cá, se alteraram.

Acrescentamos, também, que o presente artigo não se predispõe para analisar todos os concretos requisitos do instituto da alteração das circunstâncias, outrossim contrapor os dois princípios que (pelo menos) aparentemente se confrontam na análise e aplicação do instituto da alteração superveniente das circunstâncias.

 

Resenha histórica

 

É pacífico afirmar que a principal fonte das obrigações se consubstancia nos contratos. Por dois motivos: a frequência com que estes ocorrem e a importância dos direitos e obrigações que deles decorrem.[1]

Esta fonte de obrigações, assim definida, traz associada uma ideia de estabilidade e segurança, verificando-se, em princípio, a exigência do seu cumprimento pontual.

Contudo, a realidade e o contexto que envolve o contrato, aquando da sua celebração, pode alterar-se de uma forma relevante impondo-se, em consequência, a necessidade de intervenção por parte do “Direito”.

E é na época dos pós-glosadores, ainda em plena Idade Medieval, que poderemos encontrar a primeira real aproximação ao instituto que hoje conhecemos e cuja ratio é a de oferecer uma solução, de última instância, àquele problema. Na verdade, a primeira afloração da “alteração das circunstâncias”, porquanto relevante juridicamente, é a cláusula “rebus sic stantibus[2](“das coisas como estão, estando assim as coisas”[3]).

Como já afirmamos supra, desde sempre que as partes, na formação da sua vontade negocial, têm em consideração a realidade objetiva que as rodeia, sendo nela, aliás, que se compreendem, em todo o seu alcance, os contratos realizados. Ora, as múltiplas condicionantes que a mesma apresenta em determinado momento são condição sine qua none ao próprio equilíbrio contratual e, bem assim, à concreta justa composição de interesses acordados pelas partes, a qual sem referência àquelas seria de todo inconcebível.

Destarte, a cláusula rebus sic stantibus surgiu no âmago da discussão jurídica, associada a contratos a “longo prazo”, entendendo-se que estes apenas deveriam manter-se em vigor se não houvesse uma variação das circunstâncias que levaram as partes a contratar – i.é. a alteração destas repercutir-se-iam naqueles.[4]

Desta forma, se, prima facie, os contratos de execução instantânea parecem não oferecer grandes questões quanto à alteração anormal do circunstancialismo existente aquando da emissão das declarações negociais, já assim não será nos contratos duradouros, ou naqueles em que os efeitos jurídicos pretendidos se prolongam ou projetam no tempo[5]. De mais a mais, até os próprios contratos de execução instantânea poderão ver a sua eficácia adiada para determinada data, mais ou menos distante, da conclusão do negócio.[6]

E, é neste panorama, que a volatilidade dos contextos históricos (sociais, económicos, políticos, ambientais, entre outros) assume especial relevo.[7] É que, um contrato celebrado numa data pretérita, perfeitamente justo e equilibrado, poderá, pouco tempo depois, tornar-se um contrato completamente desequilibrado e atentatório da boa-fé, porque determinada variável pressuposta ou assumida como imutável (ou, cuja flutuação se considerou impotente para desequilibrar a simetria contratualmente obtida), ou já não existe, de todo, ou se modificou de forma anómala e, para as partes envolvidas, imprevisível e inusitadamente.

Se se demonstrar que aquela alteração é suficientemente gravosa e prejudicial ao equilíbrio contratual, anteriormente verificado, tornar-se-á, em princípio, injusto exigir ao devedor (agora especialmente onerado) que cumpra pontualmente o contrato e obrigações assim assumidas.[8]

Todavia, esta não é uma solução automática, já que poderão existir situações em que os clamores de justiça (ou a boa-fé) apelam a que a manutenção e cumprimento escrupuloso das obrigações assumidas possa ser exigido pelo credor, independentemente daquela alteração, considerada de per si.

De acordo com Frada, o instituto aqui em análise, encontra-se, ainda hoje, marcadamente influenciado pela formulação dos “pós-glosadores”:

contratus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur”.[9]

Não obstante, a mesma não foi acolhida na codificação continental. E não será, de todo, preciso muito para se perceber o porquê. Aquando da codificação napoleónica, dominava o princípio liberal e o individualismo jurídico, os quais, por génese, são opostos àquela cláusula, ou a este tipo de pensamento.

Já no século XIX, na Alemanha, surgiu a denominada “teoria da pressuposição” (Voraussetzung), formulada por Windscheid. Esta pressuposição não mais é do que o nexo psicológico estabelecido, à data da declaração, entre o declarante e a realidade (nas suas múltiplas facetas). Assim, esta pressuposição configuraria uma “condição não desenvolvida”, na medida em que a eficácia do negócio se encontrava condicionada ao acerto da pressuposição[10]. Este nexo psicológico (determinante) implicava que o declarante apenas se manteria vinculado se a realidade envolvente se mantivesse inalterada[11]. Este aresto doutrinal, de todo em todo, acabou por ser rejeitado aquando da Codificação Civil Alemã de 1896, e de forma energética por parte da doutrina[12].

Incontornavelmente, teremos de chegar ao nosso Código de Seabra, o qual, à semelhança da orientação europeia referida, também não plasma nenhuma norma que espelhe aquela cláusula ou algo que se aproxime do atual regime da alteração superveniente das circunstâncias.

Fosse como fosse, a verdade é que os diversos eventos do século XX, puseram em cheque todo aquele catálogo de sonhos e ideais oitocentistas.[13] Tais eventos, com consequências nefastas à escala mundial, e por isso mesmo até hiperbolizadas, trouxeram as luzes da ribalta para a premência da construção de um mecanismo suscetível de oferecer uma resposta aos graves desequilíbrios contratuais que a flutuação inopinada (ou, até desaparecimento) de determinada variável (existente à data da celebração do negócio) se mostrava apta a causar.[14]

Foi no contexto da Primeira Grande Guerra que a inconformada Doutrina (maioritariamente italiana e francesa) ofereceu uma nova solução, conhecida por “teoria de imprevisão”. Esta, reformulando aquela primeira cláusula, pode ser considerada enquanto posição eclética ou tentativa de englobar todo o manancial doutrinário oferecido ao problema emergente da circunstância que lhe cede o nome: a imprevisão.[15] Ora, subscrevemos o entendimento de que: “no centro dos seus requisitos encontra-se a imprevisão e a imprevisibilidade da alteração subsequente das circunstâncias vigentes ao tempo da celebração do contrato. É necessário que a futura alteração das circunstâncias não tenha sido subjectivamente prevista e, além disso, que seja objectivamente imprevisível. A verificação da imprevisão e da impressibilidade deve ser apreciada no concreto.”[16] Acrescendo que, tanto uma como a outra serão completamente irrelevantes quando a parte que der causa à alteração superveniente (se tal se verificar) for aquela que as pretende trazer a lume.

Contudo, foi no panorama originado por aquele pós-guerra, nomeadamente a inflação e a perturbação das circunstâncias económicas, que se tornou possível a adoção da “teoria da pressuposição”.[17] Ou, pelo menos, um desenvolvimento daquela, pois que esta deixou de se compaginar numa posição ou condição unilateral, para se mutar para uma pressuposição de cariz bilateral, partilhada entre ambas as partes e, por conseguinte, correspondente à base do negócio e constitutiva do negócio celebrado.[18]

A partir daí, a discussão enveredou por caminhos, ora mais subjetivistas (mais próxima à doutrina originária), ora mais objetivistas, discutindo-se, a este passo, já não tanto a pressuposição em si, mas a “base do negócio[19].

Em Portugal, sem que existisse alguma disposição legal no Código de Seabra que precavesse tal situação[20], a doutrina foi paradigmática em considerar que, verificando-se uma alteração substancial do circunstancialismo em que o negócio foi incubado e realizado, se esta modificação não se encontrasse abrangida pelo risco associado ao próprio contrato, impunha a boa-fé (bona fides), ou melhor, através dela era de aceitar que o contrato pudesse ser modificado ou resolvido. Destarte, a mesma era considerada uma cláusula acessória dos negócios jurídicos, muito próxima da condição.[21]

E, ainda nessa data, entendia o Ilustre Professor Manuel de Andrade que aquela pressuposição assumia relevância digna de proteção jurídica, nos casos em que no momento da celebração do negócio, ou da sua conclusão, a mesma era cognoscível ou até conhecida pela parte contrária. Mas, não bastante: seriam passíveis de aqui ser incluídos os contratos em que, atentando às circunstâncias (com especial relevo para a finalidade) do negócio, se tal condição, ou cláusula, houvesse sido proposta à contraparte a mesma haveria de a ter aceite. Isto porque, dentro dos limites da boa-fé, tal cláusula não se opunha aos seus interesses. E mais, ainda, a expensas da bona fides, se porventura não fosse exigível a aceitação daquela cláusula, poderia acontecer “que o negócio, uma vez concluído, não permaneça inalterável depois de falhada a pressuposição”.[22]

Difundida a referida posição junto da doutrina portuguesa, a mesma acabou por ser concretizada no atual artigo 437.º número 1, do Código Civil[23]. Sem embargo, desde cedo que a discussão assentou na necessária distinção entre a inexistência, na data da celebração do negócio, dos elementos que compunham a pressuposição e, por outro lado, na sua “frustração (…) em momento posterior à celebração do contrato”.[24]

Aliás e como lapidarmente ensina Ascensão, no nosso ordenamento jurídico a teoria base do negócio (a mais próxima ao acolhido) redunda em dois normativos distintos, conquanto relevam em momentos diversos: “(…) o art. 252/2 trata do erro (sobre a base do negócio). O art. 252/2 só pode respeitar a uma falsa representação da realidade (presente). Tudo o que respeite a alterações futuras cai no artigo 437.º.”[25]

Concluindo esta análise histórica, retemos, então, que a alteração das circunstâncias têm, na sua génese, uma íntima, senão indissociável, conexão a momentos de rutura, seja do panorama político, económico ou social, sendo esta mutação das circunstâncias de tal ordem imprevisível, porquanto anómala, que justifica a necessidade sentida pela comunidade jurídica de, a posteriori, repor a justiça oferecida pela boa-fé, em determinados contratos gravemente afetados por essa flutuação. Todavia, não poderemos analisá-la singelamente sob o prisma da boa-fé, tendo de confluir, necessária e obrigatoriamente nesta sede, o princípio da autonomia privada.[26]

 

A autonomia privada

 

“A autonomia privada é um princípio fundamental do direito civil. É ela que corresponde à ordenação espontânea (não autoritária) dos interesses das pessoas, consideradas como iguais, na sua vida de convivência – ordenação autoformulada que é zona reservada do direito privado.”[27]

Esta, poderemos dizer, encontra-se consagrada, no seu auge mais demarcado, no artigo 405.º do Código Civil e Constitucionalmente garantida nos artigos 26.º, número 1 e 61.º da C.R.P.

Aliás, poderemos falar em autonomia em sentido amplo, considerando-se assim a autonomia como “o poder que as pessoas têm de se dar leis a si próprias e reger por elas”[28], ou o “direito dos cidadãos”, qual oposição ao “heterónomo” – o “direito dos súbditos”[29].

Mas, no que aqui especialmente nos interessa, autonomia, strictu senso, “pressupõe um espaço de liberdade em que as pessoas comuns podem reger os seus interesses entre si, como entenderem, através da celebração de negócios jurídicos ou de contratos e do exercício de direitos subjectivos, sem terem de se sujeitar a directivas de terceiros”[30], naturalmente, não de forma absoluta.

Está bom de ver que, a agilização e concordância entre este princípio da autonomia privada (e do princípio do cumprimento pontual dos contratos) e da alteração superveniente das circunstâncias não se adivinha linear.

Tanto mais que, à partida, pareceria inconciliável (e até contraditório) que se exija e advogue o princípio geral do cumprimento pontual das obrigações firmadas, para depois, fechada a porta, se abrir a janela permitindo que as partes se possam eximir desse imperativo, mercê do instituto da alteração das circunstâncias.

Desta feita, este último é, muitas vezes, olhado de soslaio, por ser apto a destabilizar o comércio jurídico, lançando sobre o mesmo uma certa nuvem de incerteza quanto ao total, ou pontual cumprimento do estipulado. Existem Autores que, analisando-o, temem até uma possível crise dos princípios fundamentais e indissociáveis do moderno “direito dos contratos”[31], in extremis, até, do próprio princípio do favor contractus (ou, se preferirmos, favor negotti).[32]

Adiantaremos, da nossa parte, que este “temor” ao instituto, em favor de uma posição mais preocupada com aquela ideia de conservação, quase a todo o custo, dos contratos, é conclusão que parece saltar uma premissa essencial à sua formulação, redundando assim, num raciocínio, porventura, falacioso.

Não negamos que, sempre que possível, os contratos devem e existem para serem cumpridos. De todo o modo, os contratos não nascem, pura e simplesmente, desenquadrados e desgarrados do contexto que os envolve. Outrossim, é esse contexto e circunstancialismo que lhes permite retirar o sentido e compreender, na totalidade, a vontade das partes, bem como o seu escopo.

As circunstâncias não são, assim, corpos estranhos, ou alheias ao contrato. Elas foram pensadas, ou pressupostas pelas partes e é, por atenção a elas, que o cidadão medianamente avisado forma e molda a sua vontade em contratar.[33]

E é aqui que reside a pedra de toque da questão. Pretender, à luz do princípio da autonomia privada que os contratos, porque livre e conscientemente realizados, devem permanecer imutáveis (cumprindo-se, assim, aquele desígnio do cumprimento pontual dos contrato), abstraindo-se a relação que deles decorre da (possível) inusitada alteração circunstâncias que se verificavam à data da sua celebração, é negar aquele primeiro princípio (da autonomia privada) em si mesmo e, consequentemente, uma contradição inultrapassável. Ou, por outras (mais sábias) palavras:

«Assim, o querido pelas partes, foi-o tendo em conta um determinado “ambiente” do contrato. Pelo que a inalterabilidade das obrigações assumidas – quando o seu contexto se encontra anormalmente alterado, para além de qualquer razoável previsibilidade – não pode deixar de ser uma desconsideração, do ponto de vista substancial-valorativo, da vontade negocial.»[34]

Pois bem, independentemente da solução preconizada, certo é que a autonomia privada, nos contratos em geral refletida pela vontade contratual, é elemento de “insubstituível ponderação”[35].

E repare-se que esta autonomia determina, não raras vezes, que as partes encontrem correspondência subjetiva entre as correspetivas prestações que, à margem disso, não terão de ser, económica e objetivamente, simétricas ou equivalentes. Como bem assinala Larenz:

Unicamente lo es que cada parte esté dispuesta a recibir y entregar una contraprestación, un equivalente, y que la voluntad contractual concordante de ambas partes tegna por objeto «una prestación a cambio de una contraprestación,», o sea, el intercambio de prestaciones, cada uma de las cuales sea, a juicio de las partes, equivalente a la outra. (…) un contrato «bilateral» presupone sempre que cada uno obtegna por su prestación un equivalente, el cual, objetivamente considerado, puede ser notablemente inferior al valor de la prestación, pero há de poder considerarse como tal equivalente por el que realiza la prestación[36]

Assim, e acrescentando, a autonomia privada revela-se de curial importância, seja pela responsabilidade que dela advém às partes, em consequência da possibilidade de formarem e conformarem tanto as obrigações a que se encontram vinculadas como a respetiva equivalência subjetiva, motivo pelo qual devem respeitá-las e observá-las, em princípio, pontualmente, mas também porque essa vontade negocial assenta na realidade em que o contrato se insere e dele não pode ser desligada.

Mais ainda, é com base neste interceção da realidade e da vontade negocial que nos quedamos noutro aspeto relevantíssimo do regime da alteração das circunstâncias: “o(s) risco(s) próprio(s) do contrato”.

É que, independentemente da natureza do contrato em questão, em especial quando estes pressupõem “situações jurídicas com formação ou efeitos diferidos no tempo”[37], as partes, ao contratarem, sujeitam-se a um determinado nível (maior ou menor) de aleatoriedade intrinsecamente ligada ao mesmo e, consentaneamente, assumem determinados riscos daí inerentes.[38]

Sistematizando, por álea refere-se o vocabulário jurídico a um facto cuja verificação é incerta, ou a um facto cuja verificação sendo certa não o é, contudo, o momento da mesma. Mutatis mutandis, ora incertus an (aquela primeira perspetiva), ora incertus quando (esta última) [39], ora incertus an e incertus quando (se for incerto quanto à verificação e quanto ao momento da mesma).

Por seu turno, risco pode ser definido enquanto uma possibilidade, in casu, de determinado evento incerto se quedar por verificado.[40]

E este risco próprio do contrato funciona, naturalmente, como crivo da e para a aplicabilidade do instituto. Pois que, apenas uma alteração que exceda os riscos típicos do concreto modelo contratual, poderá ficar a coberto do instituto.

E será esta a verdadeira salvaguarda dessa autonomia privada que defender-se-á: não tanto pela oposição ao instituo em si mesmo; não tanto pela excessiva exigência na verificação dos seus pressupostos, afastando a sua aplicabilidade prática; outrossim pela fina delimitação, por parte do intérprete, do que sejam, ao fim e ao cabo, os riscos próprios do contrato.

 

A boa-fé

 

Historicamente, ainda em sede preparatória do atual artigo 437.º, Serra, Vaz, ofereceu o seguinte caminho[41]:

“Artigo 1.º – Admissibilidade

  1. Se se alterarem as circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar, e daí resulta o desaparecimento da base do contrato, em tais condições que seria gravemente contrário à boa , vista no seu conjunto, a situação do caso e tidos em conta os usos de negócios, exigir o cumprimento dele, pode a parte, que é vítima da alteração das circunstâncias, obter a resolução ou modificação do mesmo contrato.
  2. A parte contra a qual se pretende a resolução do contrato, pode requerer que, em vez dela, o contrato seja modificado.
  3. A modificação do contrato só é admissível quando for conforme com a presumível intenção das partes ou com a boa . (…)”[42] (negrito nosso)

O que retirar daqui? A premência da boa-fé na análise do presente instituto, ou melhor, a alteração das circunstâncias enquanto corolário daquele princípio mais lato.

É que, na verdade, não se cinge o ilustre autor, ao propor um enquadramento legal da figura, à ideia de contrariedade entre a situação, entretanto, observada e a inicialmente pressuposta ou assumida pelas partes, em termos tais que a sua manutenção é gravemente perniciosa no que respeita aos ditames daquele princípio. Não, o mesmo vai mais longe e não hesita em afirmar que a modificação do contrato é admissível, independentemente da intenção das partes, desde que tal alteração seja sancionada pela boa-fé.

Com a alusão a este conceito (“afete gravemente os princípios da boa-fé”)[43], geneticamente indeterminado, estamos em crer, que se pretendeu o reporte a “imperativos indeclináveis de justiça[44] que, tout court, transcendem a própria liberdade contratual, autonomia privada e a “pacta sunt servanda”.

E aquilo que agora se disse, podendo parecer à partida displicente, não o é de todo. Ao invés, é essencial na delimitação e no esforço de balizar o instituto e o seu espaço de intervenção[45].

Nesta senda, parece-nos que a ratio do instituto, respeitando e salvaguardando a concreta vontade das partes (conexa à realidade de onde as mesmas partiram ao celebrar o contrato), permite, ou até impõe, a inexigibilidade do cumprimento das obrigações assumidas, conquanto, à custa de uma anormal alteração das circunstâncias, proceder de outra forma (exigindo esse mesmo cumprimento) se revela sobejamente ostensivo e prejudicial ao equilíbrio contratual, de tal sorte que se coloca em questão o mais basilar senso comunitário de justiça. [46]

E é nesse sentido, e no comunitário sentido de “justiça”, que poderemos apelar àquela velha máxima, do “atribuir a cada um o que é seu”. Atrevemo-nos, não sem cautela acrescida, a dizer que “atribuir a cada um o que é seu” apresenta, também, uma dimensão negativa, a qual determina, por imperativo de justiça, que não deverá ser atribuído a ninguém mais do que o que é seu.

Estamos perante critérios de justiça objetiva, in extremis, de boa-fé. Ora, se o (des)equilíbrio contratual é estipulado por referência a um determinado cenário (económico, social, político…) e à possibilidade de alteração do mesmo, dentro de critérios razoáveis e medianamente expectáveis, como se justifica, então, que ocorrendo uma variação anormal, irrazoável e imprevisível daquele se possa exigir que a manutenção, qua tale, das obrigações assumidas, as quais oneram em excesso e contrariamente à boa-fé uma das partes e aproveitam, injustificadamente, à outra?

É que, acima de tudo o mais, é pernicioso olvidar que aqui falamos da “justiça do próprio contrato”.[47]

 

Uma lapidar Lição

 

Pela impressionante valência, clareza e assertividade, terminamos secundando a brilhante conclusão de Ascensão:

“(…) O Direito tem pés de terra.

Toda a situação jurídica assenta sobre uma realidade histórica, que dela passa a ser constituinte. Assim acontece também com os negócios que se celebram: estão historicamente situados. Por isso a alteração das situações fácticas que são o pressuposto deles não pode deixar de os atingir.

O mero apelo ao consentimento, fruto dos pressupostos ideológicos imperantes na esteira do séc. XVIII, encerrava uma falsidade. O consentimento não basta, porque a realidade impõe-se. O negócio não pode prosseguir tal qual perante uma realidade que não é aquela que levou as partes comummente a contratar, ou porque qualitativamente perdeu justificação, ou porque quantitativamente ficou desequilibrado.

Ponderando o regime da alteração das circunstâncias, é ostensivo como estamos já longe do absolutismo do pacta sunt servanda.

Facilmente se reconhece aqui um aspecto do movimento geral, que se manifesta em tantos institutos, no sentido de recolocar no centro das preocupações a justiça do conteúdo. 

No nosso domínio, tem como consequência levar à reabilitação do princípio tradicional rebus sic stantibus. A análise realizada permite reconhecê-lo como um princípio essencial, desde que também não pretendamos endeusá-lo como um absoluto. No seu verdadeiro âmbito, que é o da base do negócio, ele é um princípio que deve ser proclamado com generalidade e que implica a recuperação da justiça do conteúdo, ao menos neste âmbito, como fundamento da vinculatividade. 

Pode-se perguntar: mas onde fica então a autonomia privada? 

A autonomia privada é também um princípio fundamental. É exigência da auto-determinação da pessoa. Por isso, a pessoa tem de ser artífice em larga medida do seu ordenamento e os efeitos jurídicos que se produzam são primariamente de imputar a essa autonomia. 

A revisão a que se procede no âmbito da alteração das circunstâncias não é inimiga da autonomia privada e do poder auto-vinculativo da vontade. A autonomia não sai diminuída: sai pelo contrário dignificada. 

A metamorfose em curso neste sector leva a que se consagre uma autonomia concreta e não uma autonomia vazia. Respeita-se o que as partes quiseram, nas circunstâncias em que se encontravam. 

Perante uma proporção ou equilíbrio que as partes estabeleceram entre si, é essa equação que deve ser determinante. E que por isso é necessário antes de mais preservar. 

Até mesmo onde houver um elemento de liberalidade, ou um desequilíbrio livre e conscientemente aceite, continua a ser essa proporção a base da vinculatividade do negócio. Em caso de alteração das circunstâncias a preservação do negócio consiste na preservação desse posicionamento recíproco básico. Haverá que recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar. 

Servir a justiça coincide assim com garantir a manifestação concreta de autonomia que foi substancialmente consentida, e não em impor uma cega subordinação aos termos que a exprimiram em circunstâncias históricas diferentes. Por isso, só nos casos em que esse realinhamento não for realizável é que nos temos de resignar a que a defesa da autonomia concreta das partes não permita atribuir efeitos àquele negócio. Quer dizer, tendencialmente, só perante a impossibilidade fáctica ou legal de modificação teremos de aceitar a resolução do contrato. 

O resultado é substancial e enriquecedor. Não matámos o pacta sunt servanda, conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida).[48]

 

 

[1]  Neste sentido, Costa, Mário Júlio de Almeida, in “Noções Fundamentais de Direito Civil”, 6.ª edição (com a colaboração de Cura, António Vieira), Coimbra, Almedina, 2009, pág. 43.

[2] Neste sentido, Osti, “La cosi detta r.s.s. nel suo sviluppo storico”, in  Riv. Dir. Civ., 1912, págs. 212 e ss., apud Frada, Manuel A. Carneiro da, “Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito vs. Contratos de Gestão de Carteiras”, Coimbra Editora, Separata de “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia”, Lisboa, Edição de Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010, pág. 482.

[3] Azevedo, Álvaro Villaça, “Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos”, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, vol. VI, coordenação Professor Doutor Marcelo Rebelo De Sousa, Professor Doutor Fausto De Quadros, Professor Doutor Paulo Otero e Professor Doutor Eduardo Vera-Cruz Pinto, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora 2012, pág. 427.

[4] Note-se que a referida cláusula surgiu de forma imprecisa e a sua depuração foi realizada pelos juristas italianos e alemães, já nos séculos XVII e XVIII. Neste sentido, Fernandes, Luís A. Carvalho, in “A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português – Reimpressão com nota de actualização”, Lisboa, Quid Juris, 2001, págs. 19 e ss.

[5] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483, e Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, in “Resolução do Contrato por Alteração das Circunstâncias: Judicial ou Extrajudicial?”, Dissertação de Mestrado em Direito: Ciências Jurídico-Privatísticas, sob a Orientação da Prof. Doutora Maria Raquel Guimarães e Co-Orientação de  Prof. Doutor Fernando de Gravato Morais, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, 2011, pág. 7, disponível em: http://hdl.handle.net/10216/65045.

[6] Por exemplo, contrato de compra e venda a prestações.

[7] Atente-se, a este passo, na 1.ª Grande Guerra (ou, Guerra Mundial). Entre o assassinato do herdeiro ao trono austríaco e o despoletar de uma guerra sem precedentes históricos, mediou o curto (ou curtíssimo) espaço de 37 dias. Outro exemplo de escola, será uma catástrofe natural (o terramoto de Lisboa, por exemplo). Neste sentido: “A possibilidade de resolução ou modificação do contrato, independentemente de qualquer cláusula negocial (condição ou cláusula resolutiva ou modificativa) nesse sentido constitui um libertação inovadora, de forte cunho revolucionário, do clássico princípio dos pacta sunt servanda, ou seja, da intangibilidade dos contratos”, acrescentando que esta: “é uma solução que, em todo o caso, se inscreve com carácter de permanência na linha cíclica da teoria da cláusula rebus sic stantibu, da teoria administrativa da imprevisão, da doutrina windscheidiana da pressuposição e da moderna teoria oertmaniana da base negocial” Varela, João de Matos Antunes, in “Das Obrigações em Geral”, volume II”, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, 1977, pág. 281 e 282.

[8] O que é curioso, pois que, na generalidade das hipóteses, justo será que as partes cumpra pontualmente o convencionado, atribuindo a cada uma aquilo que é seu e não o inverso. Aliás, tal questão é vastamente conhecida pelos juristas, encontrando delimitação no princípio de “pacta sunt servanda”.

[9] “Ou seja: naqueles contratos de execução diferida ou continuada deve considerar-se que se encontra compreendido um entendimento – ainda que não expressamente formulado – segundo o qual as partes apenas se vinculam àquele contrato enquanto persista a realidade objectiva vigente ao tempo da sua celebração – cfr. Varela, João de Matos Antunes, in “Ineficácia do testamento e vontade conjectural do testador”, Coimbra, 1950, págs. 264 e seguintes.

[10] “A circunstância ou estado de coisas que qualquer dos contraentes ao realizar dado negócio teve como certo verificar-se no passado, no presente ou vir ou continuar-se no futuro quando de outro modo não teria contratado” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, 1998, pág. 403. E, também, “a pressuposição tal como a condição, o termo e o modo, pertence às autolimitações da vontade. A sua tese leva à aceitação da relevância da pressuposição meramente cognoscível para o destinatário da declaração, mesmo naqueles casos em que o outro contraente pudesse legitimamente crer que o negócio não ficou dependente dela, ou não o tivesse querido com tal dependência” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[11] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483.

[12] Wieacker, Franz entende que nesta decisão: “influíram conjuntamente a ética da liberdade e da responsabilidade de Kant e Savigny – que já não atribuía à função do contrato uma «existência autónoma» do direito –, a recusa do liberalismo em relação a uma relativização das obrigações assumidas pelas alterações de valor verificadas no mercado e a expectativa, própria dos fins do século XIX, da previsibilidade da evolução da economia” – Cfr. História do Direito Privado Moderno, Lisboa, p. 599, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada pág. 484.

[13] Duas Guerras Mundiais, o crash de Wall Street de 1929, os Estados Totalitários e Autoritários e o protecionismo, a crise petrolífera da década de 70, a Guerra Fria, etc.

[14] “Na verdade, a história parece demonstra que, em momentos de convulsão social e de profunda modificação das circunstâncias económicas, financeiras, sociais ou políticas, o discurso jurídico retorna ciclicamente à velha cláusula rebus sic stantibus – seja qual for a sua concreta veste técnico-formal -, admitindo a inadmissibilidade da manutenção de obrigações contratuais ante modificações profundas e estranhas à economia contratual da realidade presente ao tempo da celebração do negócio” – cfr. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[15] “Desde construções as mais antigas, como a da cláusula rebus sic stantibus e da pressuposição, que refuta, inclui no seu seio ainda as demais construções doutrinárias sobre o tema, independentemente do seu pendor subjectivo ou objectivo, voluntarista ou realista.” – cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 360.

[16] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, 7.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2012, pág. 361. Ou, “esta teoria exigia que a alteração das circunstâncias fosse imprevisível e que determinasse uma modificação completa nas condições em que o contrato deveria ser cumprido. Se ocorre uma maior onerosidade da prestação que podia razoavelmente prever-se, não existe motivo para a resolução ou modificação do contrato” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[17] Neste sentido, Larenz, in “Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento del Contrato”, trad. de Carlos Fernandez Rodriguez, Madrid, 1956, pág. 21, apud , Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[18] “Por isso – conclui Oertman – não seria demasiado atrevimento considerar a pressuposição, tomada neste sentido, como base do negócio e, por conseguinte, elemento essencial para a existência do mesmo, ainda que não houvesse sido estipulado expressamente.” – Cfr., Oertman, in “Introducción al Derecho Civil”, traduzido por Luís Sancho Seral, Barcelona, 1933, pág. 305, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[19] Nomenclatura que dá nome, até, à teoria conhecida por “Teoria da Base do Negócio”.

[20]Será de admitir esta doutrina no nosso direito? Basta que no nosso direito não haja textos que a contrariem” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 408

[21] Neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[22] Andrade, Manuel A. Domingues de, op. cit., págs. 406 e 407. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, conclui, daqui, que as “circunstâncias não têm de se revestir ab initio de igual importância para as partes, nem carecem de ser, em rigor, representadas da mesma maneira (…) o que se coaduna com o teor do actual 437.º/1”.

[23] Já havia, também, sido plasmada no “Codice Civile” de 1942. Abordando a opção portuguesa, parece entender Azevedo, Álvaro Villaça, op. cit,, págs. 435 a 441, que o legislador português preferiu preocupar-se com a onerosidade excessiva, com a cláusula rebus sic stantibus e com a álea extraordinária: «Sim, porque considera que a “alteração anormal” das “circunstâncias” em que os contraentes firmaram o contrato concede o direito à parte prejudicada de considerar resolvida a contratação ou modificação desta com fundamento na equidade. É preciso, também, que fiquem afetados os princípios da boa fé e as perdas não estejam cobertas pelo próprio contrato. Trata-se, nesse caso, da boa fé objetiva, relacionada com o comportamento dos contraentes, e de riscos contratados, como, por exemplo, a tolerância de perdas até 20% do valor contratado. Este dispositivo legal é muito importante e mostra a preocupação do legislador português de manter o princípio da comutatividade dos contratos, para que estes não se desfigurem, no futuro, por razões alheias à vontade das partes. (…) Entendo que o Código Civil Português regulou, sim, a teoria da onerosidade excessiva, procurando reequilibrar as relações contratuais, para evitar o enriquecimento indevido (…) [falo do] “princípio da onerosidade excessiva”: “porque ele mede, objetivamente, o desequilíbrio no contrato, com a insuportabilidade do seu cumprimento por um dos contraentes. Com essa lesão objetiva, um dos contraentes só tem benefícios e o outro só desvantagens, o que configura, em linhas gerais, a laesio enormes do Direito Romano, quebrando-se o princípio fundamental dos contratos, o da comutatividade (…) para mim, portanto, a lesão enorme ocorre, quando existe mero desequilíbrio contratual, desde que presentes graves modificações no contrato, pressupondo, assim, a alea extraordinaria.”

[24] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, acrescentando que a receção desta teoria “está, entre nós, na origem da doutrina do erro sobre a base do negócio”.

[25] Ascensão, José de Oliveira, in “Direito Civil – Teoria Geral – vol. III – Relações e Situações Jurídicas”, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pág. 195, e, ainda, o mesmo autor: “Como dissemos, a discrepância entre o negócio e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar pode ser: — originária [;] — superveniente.” – in «Onerosidade Excessiva Por “Alteração Das Circunstâncias», disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=44561&ida=44649 (trabalho destinado aos “Estudos Jurídicos em Memória do Prof. Doutor José Dias Marques”).

[26] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 488.

[27] Pinto, Carlos Alberto da Mota, in “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 103.

[28] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, obra citada, pág. 15.

[29] Ibidem.

[30] Ibidem.

[31]“Si tenmos en cuenta todas estas circunstancias [las diversas exigências que demanda el tráfico jurídico; la posible y deseada unificación del Derecho de contratos auspiciada desde diversas instituciones europeas; la, cada vez mayor, influencia que las normas comunitárias están operando en los derechos internos; la evolución experimentada por la jurisprudência en algunas matérias concretas; la adopción de modelos de otros países a través del estúdio del Derecho comparado, …] de forma cumulativa, podemos constatar que el Derecho de obligaciones está sufriendo una serie de transformaciones que afectan a los que podemos considerar como sus princípios inspiradores. (…) El resultado de todo ello es que desde todos esos frentes a los que hemos hecho referencia se va potenciando la importância de princípios como puedan ser el de buena fe y lealtad, y el conservación de el contrato, en detrimento de otros como la absoluta libertad a la hora de contratar, el dogma de la voluntad, o el rigorismo del pacta sut servanda (…) Por supuesto no se trata de negar la presencia e importância de tales princípios a la hora de contratar (pues forman parte de lo que es la própria essência del contrato), sino de atenuar su influencia o limitar en ocasiones su âmbito de actuación, en aras de un mayor equilíbrio contractual y de unas exigências demandadas por el tráfico jurídico que reclaman soluciones menos costosas o menos drásticas que las que ofrece el ordenamiento en ocasiones” – cfr. Amunátegui Rodríguez, Cristina de, “La cláusula rebus sic stantibus”. Valência, Tirant to Blanch, 2003, págs. 315 a 316.

[32]“El principio del favor contractus mencionado, entendido en términos generales, consiste fundamentalmente, en el intento de defender el contrato, en cuanto sea posible, limitando rigorosamente el número de supuesto en los que se pueda discutir su validez o existencia. A pesar de las posibles imperfecciones que pudieran presentarse en el momento de su formación y en el de su posterior ejución, a las partes les interessa su manteniento face a los inconvenientes que pueda acarrear su resolución” – idem, pág. 318.

[33] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489, em especial: “Com efeito, a vontade contratual não existe em estado puro nem é uma enteléquia abstracta. Ela constitui-se e está invariavelmente associada a um determinado contexto social, económico, político, etc., no qual surgem diversos interesses e motivações contratuais e com base no qual as partes se determinam em certo sentido.”

[34] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489

[35] Ibidem.

[36] Larenz, Karl, in “Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos”, trad. Carlos Fernanádez Rodríguez, Edicion al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Granada, Editorial Comares, 2002, pág. 122.

[37] Freitas, José Lebre de, Contrato de Swap meramente especulativo. Regimes de validade e de alteração das circunstâncias”, in “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 72, Lisboa, Outubro- Dezembro de 2012, pág. 959.

[38] Neste sentido, Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959, falando da “álea normal do contrato”.

[39] Neste sentido, Telles, Inocêncio Galvão,Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 483 e Freitas, José Lebre de, op. cit., pág. 959.

[40] Rego, Margarida Lima, in “Contrato de seguro e terceiros”, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 69 e Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959.

[41] Serra, Vaz no estudo “Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias”, in Boletim do Ministério da Justiça, 68 (1957), págs. 293 e ss.

[42] Serra, Vaz, obra citada, pág. 380-381.

[43] Art. 437.º, n.º 1 do C.C.

[44] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 490

[45]“e como negar que a moral e a boa fé constituem, como já se lhes chamou, «válvulas de segurança», ou conceitos amortecedores de inestimável utilidade contra o desajustamento entre a regra abstracta e o particularismo do caso concreto?” Fonseca, Medeiros da, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”, 3.ª edição, pág. 231 apud Santos, António de Almeida, in “A Teoria Da Imprevisão Ou Da Superveniência Contratual e o Novo Código Civil”, Lourenço Marques, Minerva Central, 1972, pág. 33. E, defende este último, op. cit. pág. 34, que: “A tentativa de incluir no âmbito exoneratório dos casos não apenas a impossibilidade absoluta, mas também a impossibilidade relativa, por vezes identificada com a onerosidade excessiva, levou alguns autores a ver na imprevisão «uma espécie atenuada de caso fortuito.» [«o caso fortuito significará assim a exclusão da culpa e consequentemente de responsabilidade, seja qual for o facto de que resulte essa exclusão, que pode ser um facto próprio do credor, e começará onde a culpa acaba»” – Gouveia, Jaime, “Da responsabilidade contratual”, pág. 518, apud  Santos, António de Almeida, op. cit., pág. 35]”.

[46] “A prova positiva de uma dada vontade das partes nesse sentido – mesmo que hipotética – não é portanto requisito da aplicação do artigo 437.º/1” – vide Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, 490.

[47] “Uma justiça que não sendo alheia à representação das partes, isto é à conotação subjetiva a si associada, é uma justiça objetiva do contrato em si” – neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 491, ou, na conclusão de Larenz, Karl, op. cit, pág. 159: “un contrato no puede subsistir como regulación dotada de sentido:

  1. Cuando la relación de equivalência entre prestación y contraprestación que en el se pressupone, se haya destruído en tal medida que no pueda ya hablarse racionalmente de una «contraprestación»;
  2. Cuando la finanlidade objetiva del contrato, expressada en su contenido, haya resultada inalcanzable, aun cuando la prestación del deudor sea todavia posible.

«finanlidade objetiva del contrato» es la finalidade de una parte si la outra la hizo suya, esto há de admitirse especialmente cuando tal finalidade se deduzca de la naturaleza del contrato y cuando há determinado el contenido de la prestación o la cuantía de la contraprestación”.

 

[48] Ascensão, José de Oliveira in “Onerosidade excessiva por “alteração das circunstâncias”

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Covid-19 e as Medidas de Apoio às Empresas: Crónica de uma Insolvência anunciada?

 

A Portaria 71-A/2020 de 15 de Março veio aprovar e regulamentar 4 medidas de apoio imediato de carácter extraordinário, temporário e transitório, destinadas aos trabalhadores e empregadores afetados pelo surto do vírus COVID -19, tendo em vista a manutenção dos postos de trabalho e mitigar situações de crise empresarial.

No entanto, surgem-nos, ab initio, algumas dúvidas quanto à bondade da medida.

Porquanto e como era de esperar (ou talvez não fosse):

há requisitos (exigentes) de acesso àquelas, os quais, dependendo da circunstância de cada um dos candidatos, poderão determinar que aquando do seu preenchimento já não haja necessidade de apoio algum, uma vez que a situação de crise se terá convertido, irremediavelmente, em cenário de Insolvência.

 

E a tanto nos ateremos com maior pormenor no presente artigo, na esperança de que se consiga, ainda, arrepiar caminho e rever os critérios de elegibilidade.

Assim e como dizíamos são elegíveis para as medidas:

  1. empregadores de natureza privada, incluindo as entidades empregadoras do setor social, e trabalhadores ao seu serviço, afetados pelo surto do vírus COVID-19, que em consequência se encontrem, comprovadamente, em situação de crise empresarial; cumulativamente,
  2. empregadores que tenham, comprovadamente, as situações contributiva e tributária regularizadas perante a Segurança Social e a Autoridade Tributária e Aduaneira.

 

A própria Portaria oferecemos a definição do que seja uma situação de crise empresarial. E é, justa e precisamente, aqui que as dificuldades de acesso às medidas se adensam.

Na verdade, considera-se situação de crise empresarial aquela que corresponder a um destes dois cenários (alternativos):

 

  1. A paragem total da atividade da empresa ou estabelecimento que seja consequência da (1) interrupção das cadeias de abastecimento globais; ou (2) da suspensão ou cancelamento de encomendas.
  2. Quebra abrupta e acentuada de, pelo menos, 40% da faturação, com referência ao período homólogo de três meses ou, para quem tenha iniciado a atividade há menos de 12 meses, à média desse período.

 

Quanto à primeira alternativa, de rápida apreensão, colhe-se que apenas num dos cenários mais desastrosos para qualquer empresa será possível aceder à medida por aquela via: o de mantendo custos, ainda que menores, não ter qualquer actividade; o que significará, na generalidade dos casos, a inexistência de receita!

 

Já à segunda alternativa poderá representar, para muitos dos operadores económicos, uma verdadeira miragem.

 

Um “oásis” que vemos à distância, mas ao qual não conseguimos chegar.

Em números simples (e não sendo nós letrados nas ciências económicas), tentaremos exemplificar onde reside, afinal, a dificuldade acrescida para qualquer empresa em preencher aquele requisito.

Vamos supor que uma qualquer empresa (doravante, a “S.A.”), havia facturado €33 tanto no mês de Janeiro de 2020 como no mês de Fevereiro de 2020;

Vamos, também, supor que a “S.A.” havia facturado valores semelhantes em cada um dos primeiros três meses de 2019, isto é 34€ em Janeiro/2019; 33€ em Fevereiro/2019; e 33€ em Março/2019 – o dito “período de três meses homólogo” a que a medida alude;

Com estes dados, vamos agora supor que, em consequência da pandemia COVID-19, a “S.A.” facturou 0€ em Março de 2020;

Não há dúvidas de que a “S.A.” estaria, em princípio, numa situação grave; todavia, não grave o suficiente para os efeitos previstos na medida em causa;

Porquanto, considerando o período de referência obrigatório de 3 meses, teríamos os seguintes números:

(Jan/20) 33€ + (Fev/20) 33€ + (Mar/20) 0€ = €66

(Jan/19) 33€ + (Fev/19) €33 + (Mar/19) 33€ = €100

Valor da quebra da facturação face aos período de três meses homólogo: 34%

Bem se vê que decorrido um mês em que ter facturado o que quer que fosse, ainda assim a “S.A.” não reunia as condições para ser declarada em “situação de crise empresarial”, pelo menos com recurso àquela alínea.

Aliás e mantendo aqueles dados, só cerca de um mês e meio sem qualquer facturação é que a “S.A.” seria elegível.

O que, para a generalidade das empresas portuguesas, será absolutamente incomportável e determinará, necessariamente, um cenário de Insolvência.

Mas, agravando ainda um pouco a análise (sem nos distanciarmos, ainda assim, da realidade), suponha-se que:

– em consequência do aumento do salário mínimo nacional e dos respectivos custos de produção;

– a “S.A.” até havia subido o preço dos seus produtos, de forma a manter a sua margem de lucro/ganho em cada um;

– tal significaria que, sem estar a ganhar mais do que no ano anterior, a “S.A.” havia facturado mais em Janeiro e Fevereiro de 2020 do que nos meses homólogos de 2019.

No final: vendia o mesmo número de produtos; facturava mais para cobrir o aumento dos custos de produção; e não ganhava mais com isso.

Contudo, em tal cenário, a “S.A.” veria tornar-se ainda mais dilatado o período de “espera” até atingir os “40%” de quebra de facturação que lhe permitissem ser elegível para as medidas extraordinárias.

Fosse tudo quanto acabou de se referir de somenos, não se olvide, por outro lado, que as circunstâncias que determinam a qualificação da situação como de situação empresarial de crise são atestadas, conjuntamente, com:

  1. a) Declaração do empregador;
  2. b) Certidão do contabilista certificado da empresa.

É certo que, a situação poderá (e deverá, aliás) ser fiscalizada postumamente.

 

Todavia, a dificuldade acrescida no preenchimento daqueles requisitos conjugada com a intensíssima pressão económico-financeira a que os operadores privados ficarão (já estão) sujeitos, poderá fomentar o risco de prevaricação e de falsas declarações no intuito de salvar a empresa e os postos de trabalho, em contexto de (previsível) desespero.

 

Parece-nos, portanto, que estes critérios terão, urgentemente, de ser revistos sob pena destas medidas mais não serem do que uma mão cheia de nada.

Já quanto às quatro medidas em si mesmas e não sendo estas verdadeiramente o tópico desta publicação, sempre se dará, muito abreviadamente, conta de alguns aspectos relevantes.

Por conseguinte, a Portaria prevê a criação de um apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho em empresa em situação de crise empresarial, com ou sem formação. Esta medida excecional inspira-se na figura do lay-off, embora não implique a suspensão dos contratos de trabalho e defina uma operacionalização procedimental simplificada.  Pressupõe-se, igualmente, o pagamento ao trabalhador de uma compensação retributiva correspondente a dois terços remuneração ilíquida mensal, até um limite máximo de € 1.905,00 e com um limite mínimo de €635,00. Compensação esta que será assegurada pela Segurança Social, na proporção de 70%, e pela entidade empregadora, na proporção de 30%.

Alternativamente à medida anterior, prevê-se a criação de plano extraordinário de formação, através de um apoio a atribuir a cada trabalhador abrangido, suportado pelo suportado pelo IEFP., I. P., tendo por referência as horas de formação frequentadas, até ao limite de 50 % da retribuição ilíquida, não podendo ultrapassar o valor da RMMG.

É ainda criado um incentivo financeiro extraordinário para apoio à normalização da atividade da empresa, no valor de uma RMMG, por trabalhador, pago apenas por um mês, e que visa apoiar as empresas que, já não estando constrangidas na sua capacidade laboração, carecem de um apoio, na primeira fase de retoma da normalidade.

Por fim, prevê-se a isenção temporária do pagamento de contribuições para a Segurança Social, a cargo da entidade empregadora, para as empresas abrangidas por alguma das medidas previstas naquela portaria.

 

Resta-nos, ainda, lançar um repto a todos quantos nos acompanham que pouco (ou tudo) terá que ver com o presente artigo: esta crise é de todos, consistindo na verificação de um risco que é de todos e cada um, enquanto sociedade.

O que significa que cada um deverá saber assumir a sua quota-parte de sacrifício no intuito de normalizar e reequilibrar todo o novo contexto social, económico e financeiro.

Tanto nos exige, ou pelo menos assim o entendemos, a boa-fé.

Ou não tivesse o Direito pés de terra, como nos ensina Oliveira Ascensão.

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Os Emails de Trabalhadores – algumas notas sobre o controlo do Empregador

O direito à privacidade é um corolário da dignidade da pessoa humana.

 

Começaremos, da nossa parte, por referir que competirá sempre à entidade empregadora demonstrar (e provar) que qualquer operação de escrutínio e eventual utilização de e-mails (dados de tráfego dos mesmos e, bem assim, documentos anexos àqueles primeiros) do trabalhador, foram realizadas (ou obtidas) de forma lícita e regular (e, até, que tal prova é, em si mesma, lícita[1]).

Nunca é demais relembrar que a dignidade da pessoa humana é o bastião da nossa Lei Fundamental, da D.U.D.H., da C.E.D.H.

Considerem-se, ab initio, os artigos 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 8, 34.º, nrs.º 1 e 4 e 35.º, n.º 8, todos da Constituição da República Portuguesa. Bem assim, os artigos 12.º e 8.º, da D.U.D.H. e da C.E.D.H, respectivamente. E, por fim, os artigos 16.º, 17.º, 21.º e 22.º do C.T., os artigos 80.º e outros decorrentes do artigo 70.º do C.C. e o artigo 4.º, entre outros, da Lei 41/2004 e suas sucessivas alterações.

E, fosse parco o que acabou de se invocar, veja-se, ainda, o próprio R.G.P.D.

Os preceitos legais evocados determinam, enquanto Direitos Fundamentais, o direito à reserva da vida privada e à protecção da correspondência e comunicações dos cidadãos.

Estribando-se, desde já, o conceito de correspondência, diremos que este abrange, na esteira da melhor Jurisprudência Nacional e Comunitária[2], as mensagens de correio electrónico, sendo tal orientação pacífica (tanto jurisprudencial, como doutrinalmente).

“O e-mail, enquanto processo de comunicação, é perfeitamente assimilável aos outros tipos de comunicação clássicos, com a única diferença que é um pouco mais vulnerável. As mensagens electrónicas transmitem-se por um canal fechado de comunicação, pressupondo por parte dos intervenientes uma razoável expectativa de segredo. Deve, desta forma, estar protegido pelo direito ao sigilo das comunicações e a facilidade técnica para a sua intercepção não o extingue, pois a garantia jurídica deste sigilo é independente da garantia técnica do segredo.

A vulneração das comunicações, para além de supor a lesão de um direito fundamental, gera um clima de insegurança, que tem uma repercussão directa tanto na dignidade da pessoa como no livre desenvolvimento da sua personalidade.

O artigo 34.º da CRP aplica-se ao e-mail, sendo que se trata de um direito inviolável, existindo uma proibição de ingerência nos meios de comunicação. A garantia prevista legalmente é bastante ampla porque se proíbe toda a intromissão, abrangendo quer a liberdade de envio e de recepção de correspondência, assim como a proibição de retenção ou de apreensão e, ainda, a interferência telefónica ou através de outra forma. Tudo isto implica o direito a que ninguém as viole ou as devasse, no sentido de que a tomada de conhecimento não autorizado do conteúdo da correspondência é, em si própria, ilícita. A lei vai mais além e proíbe a sua divulgação, estabelecendo o direito de que terceiros que a elas tenham acesso as não divulguem.

A protecção que é dada por lei a este direito é formal na medida em que o sigilo impende sobre a comunicação, independentemente do seu conteúdo ser privado ou não. A protecção prevista neste artigo abrange não só o conteúdo da comunicação como o seu tráfego e engloba também os anexos dos e-mails.[3]

Ou, nas palavras de outra Ilustre Autora:

“Considerando o conceito amplo empregue pelo legislador, incluir-se-ão nesta norma [artigo 22.º do C.T.] designadamente o correio electrónico (…) Autorizada que tenha sido a utilização para fins pessoais (ou não tendo esta sido interdita), está vedado à entidade empregadora inteirar-se ou difundir o conteúdo das mensagens de natureza pessoal ou os acessos levados a cabo pelo trabalhador com carácter extra profissional (o que significa, também, que ainda que o empregador tenha, por qualquer motivo, acesso a tal conteúdo, não o poderá fazer valer contra o trabalhador, v.g. em sede de procedimento disciplinar (…).[4]

Assim norteados e enquanto ponto de partida, deverá a entidade empregadora dispor de uma política de utilização de correio electrónico por parte dos seus trabalhadores. Ou seja, para que tal controlo possa existir, impõe-se, desde logo, que exista um qualquer regulamento, carta de boa conduta, circular, ou qualquer tipo de instrução que restrinja ou regule, seja de que forma for, a utilização de correio electrónico.

Em suma – e sem prejuízo da diferenciação a que nos proporemos infra sobre emails pessoais e profissionais:

 

Para que a entidade empregadora possa controlar o correio electrónico dos seus trabalhadores é mister que, previamente, tenha definido regras claras sobre a sua utilização e o modo de operar a correspondente fiscalização.

 

“No caso de não existir uma política clara sobre a utilização destes meios (…) parece-nos que o e-mail estará protegido pelo direito ao sigilo das comunicações gozando, em princípio, da inviolabilidade. O empregador não pode aceder ao mesmo, nem aos ficheiros dos trabalhadores de forma indiscriminada nem com fins preventivos para controlar ou assegurar o seu bom uso. Se o fizer estará a violar os artigos 34.º da CRP e 22.º do CT.” [5]

Acompanhando a Ilustre Autora, para que possa existir uma tal fiscalização, ou controlo é míster que, aprioristicamente, exista “uma política clara acerca da utilização destes meios com o estabelecimento de limites proporcionais e de acordo com o princípio da boa-fé que os trabalhadores conhecem, respeitando-se assim os princípios da informação e publicidade”.[6]

É que, relembrando, estamos no campo de Direitos Fundamentais, nomeadamente Direitos, Liberdades e Garantias, cujo estrito respeito se impõe, directamente, a todas as entidades, públicas ou privadas, por força do artigo 18.º da C.R.P.

Ora, a compressão de tais direitos, além de apresentar carácter absolutamente excepcional, importa a verificação de determinados pressupostos.

Nesta sequência, somos, também, da opinião que deverá existir uma distinção clara entre o que sejam:

  1. Mensagens de correio electrónico profissionais;
  2. Mensagens de correio electrónico pessoais (ou extra-profissionais)
  3. Contas de correio electrónico profissionais;
  4. Contas de correio electrónico pessoais (ou extra-profissionais);
  5. Dados de tráfego.

Está vedada, na nossa modesta opinião, qualquer fiscalização ou controlo, por parte da empregadora, do teor das mensagens, ou contas, de correio electrónico de carácter pessoal.

Apenas poderá ser de admitir o eventual controlo de parte dos dados de tráfego de contas ou mensagens de correio electrónico pessoais se o envio das mesmas for proibida no seio da entidade empregadora.

Repare-se que, neste conspecto, não estará a entidade empregadora legitimada à fiscalização do teor da mensagem ou anexos, outrossim a perceber se, de facto e através dos dados de tráfego, o trabalhador utilizou activamente, ou não, contas de email pessoais, no seio da empresa, com os meios do empregador e durante o seu horário de expediente. Ou, ainda, se anexou num email profissional um tipo de ficheiro proibido (que poderá ser descortinado pela extensão do documento digital sem recorrer à sua leitura: “.jpeg” por exemplo, no caso das imagens).

Prosseguindo: “(…) a doutrina é consensual na afirmação de que o empregador jamais poderá utilizar as possibilidades de controlo que as novas tecnologias lhe oferecem sem respeitar os princípios da lealdade, transparência, pertinência e proporcionalidade. (…) É maioritariamente defendido que o procedimento de controlo deve ser adoptado na presença do trabalhador visado e, de preferência, com intervenção de um representante da comissão de trabalhadores (…)” [7]

Prima facie, exige-se que a entidade empregadora adeque o seu comportamento (de controlo/fiscalização) por referência aos ditames da boa-fé (e boa-fé, no seu sentido mais amplo). A qual se estriba (entre o mais infra abordado) nos princípios de publicidade, informação, lealdade e transparência, todos eles previstos, inclusivamente, no R.G.P.D.

Destes decorre a obrigação da entidade empregadora, num primeiro momento, criar regras específicas e claras sobre a utilização das contas de correio electrónico, definindo quais as actividades permitidas e quais as proibidas, qual o tempo de permanência em rede admitido, quais os tipos de anexos permitidos, entre tantas outras que entenda, de acordo com as concretas circunstâncias, adequadas à salutar utilização daqueles meios. E, acrescenta-se, devem tais regras obedecer ao princípio da proporcionalidade, latu senso: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

A par desta concretização, que institui o trabalhador no necessário conhecimento das condutas permitidas e proibidas (ao utilizar tais meios), devem ser definidas regras precisas sobre a possibilidade de fiscalização e, bem assim, o modo da mesma operar:

 

Quando? Em que termos? Por que meios? Para que fim? E quais as formalidades a observar?

 

Novamente, há que considerar aqui o referido princípio da proporcionalidade no estabelecimento de tal possibilidade e modo de a concretizar, sob pena de perigarmos (ou até violarmos), também por esta via, aqueles Direitos Fundamentais.

Só assim estará a entidade empregadora instituída no direito de controlar as mensagens de correio electrónico (isto, claro, dentro de outros apertados limites que abordaremos infra por oportunidade de exposição). Assim não acontecendo, qualquer controlo (seja de contas profissionais, seja de contas pessoais, seja de dados de tráfego) é ilícito, porque violador de preceitos constitucionais imperativos e inderrogáveis.

A este passo, não podemos deixar de salientar que, com o R.G.P.D. tal exigência vê-se reforçada, por via dos direitos (e deveres) aí consagrados, parecendo-nos que tais comunicações configuram, para os efeitos ali previstos e de forma tendencial, dados pessoais.[8]

Repare-se, en passant, na Secção 1 do Capítulo Terceiro do R.G.P.D., em especial nos artigos 12.º a 14.º.

Compreende-se que, quaisquer controlo ou utilização de emails dos trabalhadores (que contenham informações sobre uma pessoa identificada ou identificável) devem cumprir requisitos estreitos de transparência e informação ao titular dos dados (in casu, os trabalhadores).

Por outro lado, não basta que tal política seja implementada para que, qual passo de mágica, esteja a entidade empregadora instituída no direito de fiscalizar, controlar e utilizar tais emails: “Defende-se que o controlo destes e-mails reveste particular acuidade e parece que nestes casos, o acesso ao e-mail deve ser a última instância a ser utilizada pelo empregador, sendo que este acesso deve ser realizado na presença do trabalhador e de um seu representante (a não ser que o dispense). O acesso deve limitar-se à visualização do assunto, à data e hora do envio, podendo o trabalhador qualificar certos e-mails como pessoais, ficando o empregador inibido de os ler. Assim, a intervenção nos e-mails dos trabalhadores só poderá ser legítima quando for necessária e proporcionada (…). Se existirem medidas menos intrusivas, o empregador deve recorrer às mesmas, sendo que a medida deve ser ponderada no sentido de que a intercepção se limite ao menor número de mensagens possível e se circunscreva temporalmente.” [9]

Ora, o controlo realizado a tais comunicações deverá, assim, ser feito na presença e com o consentimento do trabalhador. Comportamento diverso poderá redundar em inconstitucionalidade, podendo determinar que se sonegue ao trabalhador a possibilidade, ou melhor o direito de indicar à sua entidade empregadora quais os emails pessoais (ou extra profissionais) e quais os de cariz profissional (antes mesmos destes serem lidos), acautelando uma intromissão injustificada em assuntos de índole pessoal e privada. Tal presença permite, inclusivamente, que o trabalhador afira da própria consulta e dos seus intentos, evitando que a mesma seja aleatória e indiscriminada, outrossim que se cinja a um objectivo concreto, previamente definido e balizado.

É que, aqui chegados, importa atentar noutra exigência para a visualização e fiscalização das comunicações (seja do seu conteúdo, seja dos seus dados de tráfego). As mesmas, além de constituírem uma ultima ratio, devem reportar-se a um objectivo previamente definido, a ele se restringindo.

Esse objectivo, que poderá, por exemplo, ser definido nas tão em voga “Políticas de Privacidade”, tem de ser determinado e claro.

 

A fiscalização, ou visualização de emails do trabalhador será sempre um meio e não um fim em si mesmo.

 

Concomitante, esse meio terá de respeitar a intenção previamente firmada e nunca ser concretizado postumamente. O que significa que esse fim não pode ser definido a posteriori, consoante aquilo que vier a resultar da visualização de tais emails.

Isto é, se, por exemplo, o fito da fiscalização perceber o tempo de permanência em rede, não poderá (depois de realizada) ver a sua finalidade expandida, passando a abarcar o envio de anexos não permitidos (que, em consequência daquela, se verificou ter acontecido).

A finalidade do controlo é, assim, pedra de toque nestes casos. Estas disposições valem, em toda a sua amplitude e de forma plena, no âmbito do controlo das comunicações por parte do empregador, não podendo, por conseguinte, ser postergadas.

“(…) o empregador não pode controlar tudo e a todo o momento porque há que ter em atenção a Lei da Protecção de Dados Pessoais, nomeadamente o princípio da finalidade e da compatibilidade com a finalidade declarada, e todos os princípios que devem ser seguidos em relação ao poder de controlo electrónico do empregador, principalmente o princípio da proporcionalidade.

(…) este tipo de controlo não pode ser permanente, devendo respeitar o princípio da proporcionalidade. Assim, e em princípio, a abertura destes e-mails deve ser excepcional, devendo ocorrer na presença do trabalhador (…)

É, assim, necessária a presença de uma razão objectiva para o exercício do poder de controlo do empregador, não podendo realizar-se controlos arbitrários, indiscriminados, ou exaustivos dos e-mails dos trabalhadores. Se tal ocorre, este controlo é ilícito porque viola os princípios que têm de estar presentes aquando da adopção de medidas de controlo: princípio da proporcionalidade, da transparência e da boa fé.

Por outro lado, o empregador tem de respeitar o princípio da adequação, não tomando conhecimento superior ao necessário e recorrendo às técnicas menos intrusivas, de acordo com o princípio da proporcionalidade.”  [10] 

“(…) a doutrina é praticamente unânime na afirmação de que é ilícito o controlo permanente das mensagens por parte do empregador”.[11]

 

Este controlo por parte da entidade empregadora, além de não poder ser arbitrário, deve, atento o princípio da proporcionalidade em sentido lato, ser restrito ao mínimo necessário e adequado à prossecução do fim que visa alcançar.

 

O mesmo será dizer que não poderá, destarte, ser exaustiva.

A corroborar o que se vem aqui expondo, veja-se, a nível comunitário, a Recomendação CM/Rec (2015) 5, de 1 de Abril de 2015:

“14.3. O acesso, por parte dos empregadores, às mensagens electrónicas profissionais dos seus funcionários, que hajam sido, previamente, informados de tal possibilidade, pode ocorrer, quando necessário, por questões de segurança ou outras razões legítimas. No caso de funcionários ausentes, os empregadores devem adoptar todas as medidas necessárias e implementar os procedimentos apropriados tendo em vista garantir o acesso a mensagens electrónicas profissionais, apenas quando tal acesso é necessário por motivos profissionais. O acesso deve ocorrer da forma menos intrusiva possível e apenas depois do funcionário a quem respeita ter sido informado.

14.4. O conteúdo, enviado ou recebido, de comunicações electrónicas privadas no trabalho não pode ser monitorizado em qualquer circunstância” – tradução livre. [12]

Ademais, ainda que estivessem estabelecidas as ditas regras de utilização do correio electrónico, o acesso, abertura e divulgação do conteúdo de mensagens de carácter pessoal deviam obedecer àquelas que teriam, por seu lado, de ser bem claras e restritas, tal como defende a Deliberação 1638/2013 da Comissão Nacional da Protecção de Dados: “sejam quais forem as regras definidas pela empresa para a utilização do correio electrónico para fins privados, o empregador não tem o direito de abrir, automaticamente, o correio electrónico dirigido ao trabalhador. Não é o facto de certas mensagens ficarem gravadas em servidores da propriedade do empregador que lhe dá o direito de aceder àquelas mensagens, as quais não perdem a sua natureza pessoal ou confidencial, mesmo quando esteja em causa investigar e provar uma eventual infracção disciplinar.”

Conquanto, o trabalhador tem o direito de confiar que as comunicações, ainda que gravados no computador ou no servidor da empregadora, não vão ser utilizados para fins que desconhece, designadamente, para fins disciplinares, tanto mais se nenhuma regulamentação existir quanto à mesma.

No mesmo sentido daquilo que se vem expondo, a supra aludida Deliberação da CNPD determina que “a subordinação jurídica no âmbito da relação laboral, quando confrontada com a utilização das tecnologias e com o tratamento dos dados pessoais do trabalhador, deve ser adequada às exigências legais atinentes ao regime de protecção de dados, assumindo particular relevância, nomeadamente, os princípios do fim, da adequação, da necessidade, da proporcionalidade, da transparência e da boa-fé, bem como os direitos de informação, acesso e oposição.

 

E repare-se, por fim, que o controlo por parte do empregador – mesmo quando seja devidamente balizado em disposições regulamentares internas – encontra-se sujeito às normas aplicáveis à Protecção de Dados.

 

Deste modo, sempre representaria fraude à Lei um determinado empregador abster-se de regulamentar e definir as regras de controlo de tais dados, para, depois, se valer de tal omissão e controlar indiscriminadamente os mesmos.

Atento o disposto nos arts. 3.º, als. a) e b), 4.º n.º 4 e 27.º, todos da Lei da Protecção de Dados Pessoais, o controlo, pelo empregador, das comunicações efectuadas por correio electrónico (…) deverá ser notificado previamente à Comissão Nacional de Protecção de Dados, devendo ser observados os princípios que constam daquele diploma, designadamente deve ser informado o trabalhador da existência de tratamento, das suas finalidades, da existência de controlo, do grau de tolerância admitido e das consequências da má utilização ou utilização indevida dos meios de comunicação colocados à sua disposição”.[13]

Por seu turno, determina, a título meramente exemplificativo, o R.G.P.D. que qualquer operação de tratamento de dados (entre as quais, recolha, conservação, utilização) deverá respeitar princípios como os da minimização, da protecção de dados pessoais por defeito e desde a concepção e da necessidade (necessidade de conhecer).

Em termos absolutos, sempre se dirá que: “a protecção (…) abrange não só o conteúdo da comunicação como o seu tráfego, tal como a espécie, a hora, a duração, os intervenientes, e a intensidade da utilização, isto é, determinados elementos externos[14].

Nesta linha, os dados de tráfego gozam de protecção indistintamente, sejam, ou não, dados de tráfego de contas pessoais, ou de contas profissionais.

Aliás, o Acórdão n.º 241/02 de 29 de Maio, do Tribunal Constitucional, que considerou que a protecção da Lei Fundamental se estende não apenas às comunicações, outrossim engloba, também, os dados de tráfego – pese embora tal Acórdão verse sobre comunicações telefónicas, certo é que, mutatis mutandis, é aplicável ao que vimos expondo.

Acórdão este que encontra paralelo na Jurisprudência do T.E.D.H. (caso Malone), que entendeu que o simples registo de números de telefone, por reporte às chamadas realizadas, constitui uma ingerência ilegítima na privacidade das pessoas, incluindo em especial o destinatário da chamada, na medida em que o direito ao segredo das comunicações abrange estes dados. O que, mais uma vez com a necessária ponderação e adequação, vale, também, para as mensagens de correio electrónico.

E, mesmo que assim não fosse, sempre haveria de ser realizada uma distinção entre os dados de tráfego dos emails pessoais e das contas profissionais.

É que, os dados de tráfego dos emails pessoais não podem, por qualquer maneira, ser controlados, fiscalizados, ou visualizados pela entidade empregadora, porquanto não lhe respeitam, nem com ela têm qualquer ligação.

“Nestes casos [de mensagens pessoais] as mensagens estão protegidas pelo direito ao sigilo das comunicações nos termos constitucionais e também pelo artigo 22.º do CT, sendo, assim, invioláveis. O empregador não pode controlar o conteúdo destas mensagens nem mesmo em situações excepcionais em que há suspeitas de abuso. Qualquer acto de intercepção da comunicação contida nesta parte da caixa postal constituirá uma violação dos preceitos referidos anteriormente, sendo que a prova obtida será considerada nos termos do artigo 32.º, n.º 8, da CRP. E isto independentemente do conteúdo revestir carácter privado ou não já que a tutela constitucional é realizada em termos objectivos, independentemente do conteúdo.” [15]

Por outro lado, mesmo considerando que os dados de tráfego dos emails profissionais possam, dentro de determinadas regras, ser controlados, não seriam, de todo em todo, quaisquer tipos de dados de tráfego que o poderiam ser.

Sempre importaria excluir-se a possibilidade de nesses referidos dados de tráfego admissíveis, ser incluído o destinatário das comunicações: “sustenta-se (…) que não deve ser possível (…) o controlo dos destinatários dos e-mails na medida em que se trata de um terceiro e de dados pessoais deste, além de que este pode até desconhecer qual a política de e-mail da empresa.” [16]

Sumariando, lapidarmente, as principais questões que aqui fomos abordando, permitimo-nos lançar mão de palavras, certamente, mais sábias que as nossas:

“A recolha e tratamento de dados relativos a correio eletrónico (emails, anexos e dados de tráfego) está sujeita à tutela da Lei 67/98, bem como da Lei 41/2004.

O conteúdo dos emails enviados ou rececionados pelo trabalhador, quer de conta de correio pessoal, quer de conta de correio profissional que tenham natureza pessoal/extraprofissional, estão abrangidos pela tutela dos direitos à privacidade e à confidencialidade das mensagens conferida pela CRP e pelo CT/2009.

Sendo disponibilizado ao trabalhador conta de correio eletrónico profissional, mas sem definição de regras quanto à sua utilização, mormente sem que seja proibida a sua utilização para efeitos pessoais (arts. 22º, nº 2, e 106º, nº 1, do CT/2009), não pode o empregador aceder ao conteúdo dos emails, e dos seus anexos, enviados ou rececionados nessa conta, mesmo que não estejam marcados como pessoais ou dos seus dados externos não resulte que sejam pessoais.

Pelo menos nas situações em que o empregador, ao abrigo do disposto nos citados arts. 22º, nº 2, e 106º, nº 1, não haja regulamentado e proibido a utilização de contas de correio eletrónico pessoais, o controlo dos dados de tráfego dos emails enviados ou rececionados em tais contas é sempre inadmissível.

No que se reporta a contas de correio eletrónico profissionais com utilização indistinta para fins profissionais e pessoais, o empregador pode tomar conhecimento da data e hora do envio do email, dos dados externos dos anexos (que não do seu conteúdo), mas não do remetente e/ou destinatário do email que seja terceiro.

Em qualquer caso, o acesso e tratamento de correio eletrónico (emails, anexos e dados de tráfego) pelo empregador tem que observar os princípios consagrados na Lei 67/98, designadamente os princípios da finalidade, da transparência e da notificação da CNPD.

A violação da proibição de recolha e utilização dos dados de correio eletrónico (conteúdo dos emails, anexos e dados de tráfego) e/ou dos princípios previstos na Lei 67/98 determina a nulidade da prova obtida por via dessa recolha, bem como da que assente, direta ou indiretamente, no conhecimento adveniente dessa prova nula.” [17]

 

____________________________________________________________________________

[1] Neste sentido e mutatis mutandis, Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 17/12/2014, em que foi Relator o Juiz Desembargador António José Ramos, disponível em dgsi.pt

[2] Por todos os nacionais: Acórdão do S.T.J. de 05-07-2007, em que foi Relator Mário Pereira, disponível em dgsi.pt. Por todos os comunitários: Caso de Copland vs Reino-Unido, da 4.ª Secção do T.E.D.H., de 03 de Abril de 2007, disponível em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-79996#{“itemid”:[“001-79996”]} .

[3] Teresa Alexandra Coelho Moreira, in “A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um estudo do controlo do poder electrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Abril de 2009, Universidade do Minho, págs. 658 e 659.

[4] Sónia Kietzman Lopes, “Confidencialidade de mensagens e acesso a informação”, in Direitos Fundamentais e de Personalidade do Trabalhador, Colecção Formação Inicial, Jurisdição do Trabalho e da Empresa, CEJ, Junho de 213, disponível em cej.pt, pág. 40.

[5] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 625.

[6] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 624.

[7] Sónia Kietzman Lopes, op. cit., págs. 41 e 42.

[8] Vide artigo publicado no presente Blog, “Os fundamentos do tratamento de dados pessoais à Luz do R.G.P.D.”

[9] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 626

[10] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 624

[11] Sónia Kietzman Lopes, op. cit., pág. 40.

[12] “14.3. Access by employers to the professional electronic comunications of their employees who have been informed in advance of the existence of that possibility can occur, where necessary, for security or other legitimate reasons. In case of absent employees, employers should take the necessary measures and foresse the appropriate procedures aimed at enabling acess to professional electronic communications only when such access is of professional necessity. Access should be undertaken in the least intrusive way possible and only after havien informed the employees concerned.

14.4. The contente, sending and receiving of private electronic communications at work should not be monitored under any circumstances.” – texto original, cuja versão integral se encontra disponível em: http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/conselho-da-europa_3

[13] Sónia Kietzman Lopes, op. cit., pág. 42.

[14] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit, pág. 617.

[15] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 625.

[16] Teresa Alexandra Coelho Moreira, op. cit., pág. 628.

[17] Sumário do Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 15/12/2016, em que foi Relator a Juíza Desembargadora Paula Leal de Carvalho e disponível em dgsi.pt.

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Direito Europeu

Os fundamentos do tratamento de dados pessoais à luz do R.G.P.D.

Mais Direito?

Menos Dados Pessoais!

Queira o leitor perdoar-nos alguma da intencional despreocupação com que aqui abordámos este tema, negligenciado, porventura, alguma complexidade técnica nos termos utilizados e que poderia, à primeira vista, parecer exigir-se.

Este aparente acto de rebeldia, não o é na verdade. Ou não cuidasse este artigo, afinal, desse Leviathan comummente conhecido como R.G.P.D., imbuído por princípios como o da simplicidade e clareza da linguagem.

De outra banda e ainda neste enquadramento introdutório, queira o Leitor compreender que a presente análise não se quer, nem é (minimamente) exaustiva.  Bem andará o Leitor que a tenha por apontamentos soltos sobre o R.G.P.D., como uma primeira aproximação ao tema que carece de ulterior análise com maior e mais certeiro detalhe.

Aliás, é apanágio da realidade – aqui, eventualmente, com notória premência – colocar inúmeras e diversas questões, acentuando pormenores distintos em cada caso concreto, porventura irrelevantes para outros, que seria hercúlea tarefa tentar antever, discriminar e escrutinar todos eles.

Centrando ideias: logo no primeiro considerando e artigo do R.G.P.D. se afirma (melhor será, até, dizer que se relembra) que a protecção dos dados pessoais é um direito fundamental das pessoas singulares. Ou seja, as pessoas colectivas ficam, à primeira vista, excluídas do âmbito de protecção conferido pelo R.G.P.D.

Qualquer um de nós terá, por defeito, consciência aproximada do que sejam os dados pessoais. Mas, seria essa consciência tão abrangente, na perspectiva do Homem Médio, quanto a protagonizada pelo Legislador Europeu? Não nos restam dúvidas de que não.

É que, para efeitos do R.G.P.D., entendem-se por dados pessoais: “informação relativa a uma pessoa singular, identificada ou identificável”. Acrescentámos nós e à míngua de limitação expressa patente no Regulamento: qualquer informação.

Se a primeira parte da definição não seria alvo de dúvidas, o Legislador Europeu consciente da dificuldade (quiçá do perigo) que representaria um conceito tão subjectivo quanto “identificável”, avança, de imediato, que será “identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, directa ou indirectamente, em especial por referência a um identificador”.

Diríamos nós: na dúvida sobre se a pessoa é ou não identificável – e na esteira da Jurisprudência das cautelas – a resposta tenderá a ser afirmativa. É que até a informação mais irrelevante poderá demonstrar-se, no concreto (e eventualmente em conjugação com a demais), como suficiente à possibilidade de identificação do titular dos dados:

“different pieces of information, which collected together can lead to the identification of a particular person, also constitute personal data” – Comissão Europeia dixit.

Seguindo de perto a sapiência da vox populi e no que respeita ao tratamento de dados, entendemos que, também aqui, melhor será prevenir do que (tentar) remediar.

Afinal, o “tratamento” mais não é – melhor será pensar que menos não é – do que “qualquer operação, ou conjunto de operações, efectuadas sobre dados pessoais ou sobre conjuntos de dados pessoais, por meios automatizados ou não automatizados”.

Refutando quaisquer dúvidas (ou inadvertida análise), o Regulamento acrescenta que dentro destas operações se incluem: “a recolha, o registo, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição”.

Novamente: caso tenha dúvidas se procede, ou não, ao tratamento de dados arriscamo-nos a afirmar que, em princípio, a resposta será positiva.

Finalizando esta conceptualização inicial, saliente-se que será responsável pelo tratamento “a pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, a agência ou outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outras, determina as finalidades e os meios de tratamento de dados pessoais” – cfr. artigo 4.º do R.G.P.D.

Aqui chegados, é imperioso compreender, então, quando é que o tratamento de dados pessoais poderá ser lícito.

Existem, num primeiro momento, seis fundamentos base cuja verificação, isolada ou cumulativa, é obrigatória para que o tratamento seja conforme ao Regulamento.

Antes de os abordar, damos nota da essencialidade da consciencialização de que o Regulamento não se basta pela mera possibilidade do fundamento se verificar. Ao invés, o responsável pelo tratamento de dados terá de ser capaz de demonstrar, no concreto, a sua existência e respectivos termos.

Permitimo-nos, para melhor compreensão da curial importância deste aspecto, alertar para que o Regulamento acarreta, quanto ao nosso panorama nacional, uma mudança radical de paradigma no modelo de regulação: passamos de uma perspectiva hétero-regulatória, para uma perspectiva auto-regulatória.

É que sobre aqueles que procedam ao tratamento de dados impende, genericamente, um ónus de garantir (e demonstrar) a conformidade com o Regulamento. Seja quanto a este ponto, seja quanto aos demais.

O que, como se compreende, não é de somenos.

Pois bem, os ditos fundamentos base para o tratamento encontram-se devidamente enumerados no artigo 6.º do R.G.P.D.:

  1. Consentimento;

  2. Contrato;

  3. Obrigação Jurídica;

  4. Interesses vitais;

  5. Interesse Público;

  6. Interesses legítimos.

Refira-se, a este passo, que qualquer operação de tratamento terá de ser realizada para uma determinada, concreta e identificada finalidade (ou finalidades).

Esta finalidade poderá, prima facie, parecer coincidir com fundamento. Contudo, tal não é “factualidade assente” ou dogma irrefutável.

Imagine-se o seguinte (e propositadamente simples) exemplo: eu pretendo tratar dados para a criação de uma base de dados; será esta a minha finalidade; mas, o meu fundamento deverá ser, naturalmente, o consentimento do titular dos dados.

Diremos nós que, pelo menos por imperativos de honestidade intelectual, a finalidade deverá ser identificada em momento anterior ao fundamento. É aquela que permitirá aferir este. Percorrer o caminho inverso poderá levar a que, contrariamente ao sentido que nos aponta o Regulamento, a finalidade acabe maquilhada para se adequar, de forma mais ou menos forçada, àquele.

Não se olvide, concomitantemente, que a existência de fundamento, para uma finalidade específica, deverá sempre ser considerada conjuntamente com os demais princípios do Regulamento.

Desde logo e de forma não exclusiva, com os princípios da Minimização e da Necessidade. Sem grande compromisso, diremos que estes são corolários doutro de amplitude mais lata, o da proporcionalidade, pese embora nos pareça, também, que é intenção do Regulamento que a fasquia seja colocada num patamar um pouco mais elevado do que aquele que poderia resultar – numa análise, eventualmente, mais leviana – deste último princípio mais lato.

De forma ligeira, a pergunta que se imporá é: eu preciso (mesmo!!) de todos estes dados para prosseguir esta finalidade? O meu fundamento e finalidades são (mesmo!!) suficientes para recolher todos estes dados?

Veja-se, a título de exemplo que: para a execução de um contrato de trabalho e cumprimento de obrigações legais, a entidade empregadora até poderá ter necessidade de saber o número de dependentes a cargo do trabalhador. Mas: precisará (mesmo) de saber o nome deles? Precisará (mesmo) de saber se o trabalhador tenciona ter (outros) filhos e a que trecho?

A resposta dependerá, naturalmente, de cada concreto caso, pois que a necessidade só poderá ser aferida no contexto de cada uma das realidades em causa.

Consentimento

Voltando aos fundamentos – e quanto ao primeiro -, recorde-se o Leitor que o responsável pelo tratamento deverá poder demonstrar que o titular dos dados prestou o seu consentimento à operação de tratamento.

A exigência extravasa, do que se colhe do artigo 7.º do R.G.P.D., a existência do acto, outrossim impõe que o mesmo seja demonstrável (ou demonstrado) por aquele que procede ao tratamento dos dados pessoais.

Ademais, a validade do consentimento depende de um acto positivo claro, corporizador de uma manifestação de vontade que se quer livre, específica, informada e inequívoca, congregando todas as actividades de tratamento realizadas.

Parafraseando o Regulamento, “o silêncio, as opções pré-validadas, ou a omissão não deverão, por conseguinte, constituir um consentimento” – vide considerando 32.

E acrescenta o artigo 7.º do R.G.P.D.: “se o consentimento (…) for dado no contexto de uma declaração escrita que diga também respeito a outros assuntos, o pedido de consentimento deve ser apresentado de uma forma que o distinga claramente desses outros assuntos de modo inelegível e de fácil acesso numa linguagem clara e simples.”

Do que vai pululando a este respeito, permitimo-nos lançar mão da feliz concretização da I.C.O. (Information Commissioner’s Office):

Consent means offering individuals real choice and control. Genuine consent should put individuals in charge (…)”.

E, é um facto, o Regulamento aperta o cerco quando acrescenta, no número 4 do seu artigo 7.º, que “ao avaliar se o consentimento é dado livremente, há que verificar com a máxima atenção se, designadamente, a execução de um contrato, inclusive a prestação de um serviço, está subordinada ao consentimento para o tratamento de dados pessoais que não é necessário para a execução desse contrato”.

Deverá, de igual forma e trocando por miúdos, ser fácil ao titular dos dados compreender que presta consentimento.

Não só em termos gerais, mas quanto a todos os dados em causa e aspectos do tratamento. Quais os dados, finalidades, modo de tratamento, prazo de conservação, os terceiros ou subcontrantes a quem os dados poderão ser cedidos e por aí em diante.

E deverá, ainda, ser tão simples prestar consentimento, quanto retirá-lo.

É que o regulamento estipula, justamente, que “o titular dos dados tem o direito de retirar o seu consentimento a qualquer altura” – cfr. número 3 do artigo 7.º do Regulamento.

Esclareça-se que retirado o consentimento, todas as operações de tratamento que hajam sido realizadas de permeio, desde que fundadas no consentimento prestado (e nos estreitos limites deste), se têm por lícitas.

Enfim, falamos aqui de um elevado padrão – ou melhor, de um elevadíssimo padrão – para a validade do consentimento e sua manutenção.

Contrato

Quanto ao segundo fundamento, a matiz é bastante simples e, por demais, óbvia. A necessidade dos dados pessoais emerge de um contrato em que o titular dos dados é parte.

Ou, até “para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados” – vide artigo 6.º, alínea b) do Regulamento.

Não se deve, ainda assim, olvidar que a necessidade tem, efectivamente, de existir.

Arriscar-nos-emos a dizer que caso eu consiga a mesma finalidade sem a necessidade de tratar dados pessoais, então o tratamento (que, ainda assim, se faça) será desconforme ao R.G.P.D.

Cumprimento de obrigações jurídicas

Quanto ao cumprimento de obrigações jurídicas, parece-nos que, da literalidade do fundamento, não existirão grandes dúvidas.

Todavia, a obrigação jurídica/legal deverá ser devida e cautelosamente identificada.

Só assim poderá aferir-se, também aqui, da necessidade dos dados e sua extensão.

Veja-se, exemplificativamente e sem grande compromisso, um eventual cenário de notificação para penhora de salário a uma entidade empregadora. Será adequado que a entidade empregadora envie o recibo de vencimento ao Senhor Agente de Execução? Ou, a obrigação jurídica bastar-se-á com a indicação do montante pago? Ou, in extremis, deverá o recibo ser rasurado/apagado em tudo que contenha informação que não seja necessária?

Interesses vitais

Quanto aos interesses vitais, tal fundamento acabará reservado, na grande maioria das situações, a entidades específicas.

Até porque, este fundamento pressupõe que o tratamento seja necessário para a defesa dos interesses vitais do titular dos dados.

Exemplificando, novamente, este fundamento poderá aplicar-se no caso do paciente que chega inconsciente a um centro hospitalar, carecendo de cuidados médicos.

Não deixa, todavia, de ser curioso notar a orientação preconizada pela I.C.O.: este fundamento não será aplicável, caso o titular dos dados esteja em condições de, por si mesmo, prestar o consentimento e, ainda que, ele o recuse.

Interesse Público

Centrando-nos, agora, no interesse público, a operação de tratamento de dados pessoais será lícita quando for necessária ao exercício de funções de interesse público, ou exercício de autoridade pública de que está investido o responsável pelo tratamento.

Aventurar-nos-emos a referir que o fundamento operará sempre que ao tratamento subjaza um determinado interesse público, legalmente previsto.

Interesses Legítimos

Por outro lado, os legítimos interesses do responsável pelo tratamento – ou até de terceiros – poderão, também, servir como fundamento à operação.

Contudo, os interesses do responsável pelo tratamento deverão sempre ser contrapostos aos direitos do titular dos dados. Se os últimos prevalecerem sobre os  primeiros, então não existirá fundamento.

Como uma primeira aproximação e sem preclusão de outros factores que podem impor ponderação em cada caso, deverá o responsável identificar, ab initio, qual o seu interesse legítimo. Seguidamente, deverá ser capaz de demonstrar a necessidade do tratamento, ou seja que não consegue alcançar a mesma finalidade com métodos distintos. Por fim, deverá contrapor tudo isto aos direitos e interesses do titular dos dados.

Condições Especiais e Categorias Especiais de Dados

Tentando, agora, concluir, não poderíamos deixar de assinalar que a estes fundamentos poderão acrescer condições especiais. Como acontece, por exemplo, quando os dados respeitem a crianças em relação aos serviços da sociedade de informação – artigo 8.º do R.G.P.D.

Existindo, do mesmo modo, disposições específicas para determinado tipo (ou categoria) de dados.

Nesse conspecto, define o artigo 9.º, n.º 1, do R.G.P.D. que os dados que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação sindical, os dados genéticos, os dados biométricos, os dados relativos à vida ou orientação sexual constituem categorias especiais de dados.

E, via de regra, o tratamento de tais dados é proibido, admitindo-se, contudo, parcas excepções elencadas no número 2 do mesmo artigo.

Por fim, só se admite, igualmente, o tratamento de dados pessoais relacionados com condenações penais e infracções ou com medidas de segurança, desde que efectuado sob controlo de uma autoridade pública, ou se o mesmo for autorizado por norma legal que preveja garantias adequadas aos direitos e liberdades dos titulares dos dados.

Em suma:

Por tudo quanto acabou de se expor, cremos que o Regulamento – pese embora represente uma séria dor-de-cabeça, a título de implementação, para generalidade dos agentes económicos que, de algum modo, procedam ao tratamento de dados, independentemente do motivo – será um bastião e exemplo quanto à protecção dos nossos direitos fundamentais.

Se o mesmo cumprirá todos os seus desideratos é pergunta a que só daqui a uns anos poderemos responder.

Todavia e independentemente daquele que vier a ser o sentido da resposta, o certo é que o primeiro grande, real e decisivo passo foi dado e não antevemos como seja, agora, possível deixar de trilhar o caminho em que o Regulamento nos lançou.

 

Ao fim e ao cabo:

Mais Direito?

Menos Dados Pessoais!