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Direito Consumidor

Algumas notas sobre o direito de livre resolução nos Contratos Celebrados à Distância

Caro Leitor,

A evolução societária portuguesa e europeia, a globalização, o desenvolvimento da economia e dos próprios modelos económicos que lhe subjazem, a expansão do comércio electrónico e o crescimento do mercado digital ditaram as tendências: no tempo em que vivemos, o paradigma de que um contrato era exclusivamente celebrado entre pessoas fisicamente presentes não passa disso mesmo, um paradigma.

Não obstante o facto de constituir ainda hoje um dos modos possíveis de celebrar contratos, a verdade é que, fruto das alterações ocorridas pelos movimentos expansionistas acima descritos, outras modalidades de celebração de contratos conquistaram o seu espaço no mundo jurídico actual.

Entre outras, a contratação à distância é, nos dias que correm, um dos modos pelos quais os contratos se formam.

Não tenhamos, contudo, ilusões: numa sociedade de consumo feroz, com os riscos e abusos que lhe são inerentes, coube ao Direito plasmar especiais esquemas de protecção do consumidor, indubitavelmente o elo mais fraco daquele circuito contratual.

Nos contratos celebrados à distância, via de regra, a necessidade de tutela resulta, por um lado, da distância existente entre o consumidor e o profissional e, por outro da impossibilidade de examinar o produto objecto do negócio/contrato.

O direito de arrependimento ou de livre resolução surge, deste modo, como pedra angular no conjunto dos direitos que a lei reconhece ao consumidor. Mais do que isso, constitui, sobretudo, uma poderosa arma ao serviço do direito do consumidor que, a par do direito à informação, visa, essencialmente, a correcção dos desequilíbrios nas relações jurídicas do consumo e a protecção do consumidor.

Nesta exposição pretende-se, assim, humildemente colocar ao olhar do leitor, ainda que de forma sucinta e sistematizada, por razões de economia de exposição, mas tão cuidada quanto possível, algumas notas sobre o direito de arrependimento ou livre resolução previsto no Decreto-Lei (DL) nº 24/2014, de 14 de Fevereiro

  • Caracteres do direito de livre resolução

Direito de livre resolução[1], direito de resolução[2], direito de rescisão[3], direito de livre revogação[4], direito de renúncia[5], direito de retratação[6], entre tantas outras expressões legais utilizadas para traduzir a possibilidade conferida pela ordem jurídica ao consumidor de reflectir, ponderadamente e durante um breve período de tempo, sobre o negócio jurídico celebrado, permitindo-lhe, na eventualidade de tal ponderação levar ao seu arrependimento, desvincular-se das obrigações inerentes ao mesmo[7].

Conforme assinala Morais Carvalho, numa visão da qual comungamos, é com pouco rigor que a lei “utiliza expressões diferentes para designar uma mesma realidade ou realidades próximas não sendo o critério da designação legal um elemento determinante para a interpretação e qualificação da natureza do direito atribuído em cada caso.”[8].

Nesse sentido, ao longo da presente exposição adoptaremos a designação “direito de arrependimento”, que salvo o devido respeito por entendimento diverso, nos parece, por um lado, aquela que melhor traduz a preocupação legislativa de atribuir ao consumidor o direito a examinar, medio tempore, o bem ou serviço adquirido, assegurando, do mesmo modo, que as obrigações que daí resultem são assumidas por aquele, de forma consciente, esclarecida e ponderada. Por outro, porque tal designação se apresenta como mais consonante com a sua “expressão linguística e conceituação jurídica, com a motivação psicológica do consumidor ou a finalidade essencial do poder extintivo em causa.”[9].

Figura emblemática no âmbito do direito do consumo, o direito de arrependimento surge, fundamentalmente, para dar resposta aos problemas colocados pela insuficiência do regime geral da invalidade dos vícios da vontade, em especial da coacção e do erro[10][11].

Múltiplas são as definições debitadas quer na doutrina nacional quer na doutrina estrangeira sobre o conceito de direito ao arrependimento.

No entanto, enunciamos aquela que entendemos ser a definição com maior representatividade doutrinária, pelo que nas vivas palavras de Ferreira de Almeida, por direito de arrependimento devem entender-se todas as situações em que “a lei concede a um dos contraentes (o consumidor) a faculdade de, em prazo determinado e sem contrapartida, se desvincular de um contrato através de uma declaração unilateral e imotivada.”[12][13].

O direito de arrependimento é, pois, um verdadeiro direito potestativo, que dispensa não só a indicação dos motivos que estiveram na base do seu exercício, mas também o pagamento de qualquer montante indemnizatório[14].

Para além de irrenunciável[15] e não indemnizável, podemos retirar da definição supra enunciada outros cinco elementos caracterizadores do direito ora em análise: a fonte, o prazo, o preço, a unilateralidade e o fundamento[16].

No que concerne à fonte, diz-nos Morais Carvalho que aquela definição limita o direito de arrependimento “aos casos em que este é concedido pela lei”[17]. No entanto, nada impede que as partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405.º do CCiv., possam estabelecer nos seus contratos um direito similar[18][19].

Já no que diz respeito ao prazo, refere o ilustre autor que a própria noção de arrependimento “pressupõe uma proximidade temporal com o contrato e não uma desvinculação a qualquer tempo, totalmente separada quer do processo de celebração quer do contacto directo com o bem ou serviço.”[20]. De outro modo, a desvinculação imotivada a qualquer tempo sempre se deveria considerar como abusiva nos termos e para os efeitos do disposto no art. 334.º do CCiv.[21].

Relativamente ao preço, e seguindo o pensamento daquele autor, o que aqui está em causa é “inexistência de contrapartidas, a pagar pela parte que exerce o direito de arrependimento, ou seja, o consumidor”[22]. Acresce referir, que na opinião do distinto Professor, o preço não constitui uma característica essencial do direito de arrependimento[23].

Quanto à unilateralidade, a mesma revela-se imprescindível para o exercício do direito de arrependimento, pelo que caberá ao consumidor decidir se pretende exercer o mesmo, bastando para tal a emissão de declaração deste último ao profissional. Como direito potestativo que é, o direito de arrependimento é exercido mesmo contra a vontade do outro contraente[24].

Por último, a indicação de um motivo, para o exercício do direito de arrependimento, é desnecessária. O referido direito pode, assim, ser exercido ad nutum. Esta é, porventura, a mais relevante característica daquele direito, constituindo, simultaneamente, uma marca distintiva “em relação a figuras próximas”[25][26].

  • Do direito de livre resolução nos contratos celebrados à distância: Breves Curiosidades

 Os contratos celebrados à distância revelam em si uma inegável particularidade: a especial debilidade do consumidor face à posição do profissional na relação contratual. Como aponta Neves Rebelo, a política legislativa de protecção do consumidor em matéria dos contratos celebrados à distância, com o fito de proporcionar um equilibro entre as partes, “assenta em dois pilares básicos: por um lado, a exigência obrigatória do dever de prestar uma informação prévia e exaustiva, por parte do fornecedor do bem ou serviço, que visa suprir a impossibilidade de apreciação das qualidades do produto mediante o exame físico do mesmo; por outro lado, a atribuição ao consumidor de um prazo de reflexão ou de arrependimento, após a celebração do contrato, durante o qual pode decidir unilateralmente desvincular-se do contrato, sem indicação do motivo.”[27].

In casu, o direito de arrependimento representa uma necessária “válvula de escape” para o consumidor, permitindo que o mesmo se possa desvincular de um contrato cujo objecto não corresponda às suas legitimas expectativas, em virtude da inexistência de presença física e simultânea das partes, de uma banda, e pela impossibilidade de apreciação das qualidades do produto mediante exame físico do mesmo, de outra.

Como forma de obviar à especial vulnerabilidade do consumidor, o DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro “atribui um direito de arrependimento”[28] ao mesmo nos contratos celebrados à distância (arts. 10.º a 17.º daquele diploma legal), sob a epígrafe “direito de livre resolução nos contratos celebrados à distância (…)”.

Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 10.º do DL acima enunciado, “o consumidor tem o direito de resolver o contrato (…), no prazo de 14 dias.”. O prazo fixado para exercício do direito de arrependimento é de contagem contínua, pelo que os 14 dias são seguidos, tal como prescreve o considerando (41) da Directiva 2011/83/UE.

De acordo com as palavras de Pinto-Ferreira e Morais Carvalho “o momento a partir do qual o prazo começa a correr depende do tipo de contrato celebrado.”[29]. Assim, se o concreto objecto do negócio jurídico for um bem[30], o prazo é contado a partir “do dia da sua recepção pelo consumidor”[31], nos termos do preceituado na al. b) do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro.

Apesar de o texto legislativo não utilizar o vocábulo “entrega”, a verdade é que, como ensinam aqueles ilustres autores, a aquisição da “posse física dos bens” corresponde “à entrega (art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor), que é uma das obrigações do vendedor no contrato de compra e venda, nos termos do art. 879.º-b) do código civil, pelo que é o momento em que esta têm lugar que releva para iniciar a contagem do prazo para o exercício do direito de arrependimento.”[32]

Nota ainda para o seguinte facto: podendo aquele direito ser exercido em data posterior à recepção do bem, por força do argumento a maiori ad minus, o mesmo poderá ser exercido antes da recepção da coisa[33].

Por sua vez, nos contratos de prestação de serviço o momento a partir do qual o prazo para o exercício do direito de arrependimento começa a correr é o da data da celebração do contrato, nos termos do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 10.º do já referido DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. Incluem-se aqui os contratos a que alude a al. c) do n.º 1 do art. 10.º daquele diploma legal, por se aproximarem mais “dos contratos de prestação de serviço do que dos contratos em que é fornecido um bem”[34].

Surge-nos imperioso referir, ainda a este propósito, a importante ressalva consagrada no n.º 2 do art. 10.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. Preceitua aquela disposição legal uma dilação do prazo para o exercício do direito de arrependimento em mais 12 meses na eventualidade de o profissional não informar o consumidor, “antes da celebração do contrato, quando seja o caso (…)”[35], da existência de tal direito, do competente prazo e do procedimento para o exercício do mesmo.

Uma última nota a respeito da vertente matéria para referir que ainda que o consumidor não exerça o direito de arrependimento no prazo de que dispõe para o efeito, nada impede o mesmo de, nos termos previstos na lei civil, poder invocar qualquer vício de vontade ou invalidade de que o contrato enferme[36].

O modo pelo qual o consumidor pode exercer o seu direito de arrependimento vem previsto no n.º 1 do art. 11.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, pelo que bastará ao consumidor o envio do modelo de “livre resolução” constante da parte B do anexo ao respectivo Decreto-Lei, para que o contrato se considere livremente resolvido. Não obstante o facto de constituir umas das inovações legislativas introduzidas por aquele diploma legal, nem por isso o consumidor está obrigado a utilizar tal formulário para que se considere exercido o seu direito de arrependimento.

A lei, mais concretamente o n.º 2 do art. 11.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, é clara quanto à admissibilidade de qualquer declaração inequívoca de arrependimento, independentemente da forma utilizada[37].

Questão diversa, embora já aflorada em títulos anteriores, é a que se desenvolve em torno da qualificação jurídica do direito de arrependimento nos contratos celebrados à distância. Adoptamos, nesta sede, a qualificação operada por Pinto-Ferreira e Morais Carvalho de que os contratos celebrados à distância “que incidem sobre bens (por exemplo, contrato de compra e venda) em que existe direito de arrependimento são celebrados sob condição resolutiva, legal e potestativa, ficando a resolução dos seus efeitos subordinada a um acontecimento futuro e incerto, que consiste no exercício do direito pelo consumidor.”[38].

Apesar de alguma doutrina considerar que o direito de arrependimento pode ser exercido sem que se verifique a existência de qualquer contrapartida financeira para o consumidor[39], a verdade é que o carácter gratuito de tal direito é apenas tendencial. Reflexo do que se acaba de referir é o que decorre do disposto nos arts. 12.º, n.º 3 e 13.º, ex vi legis, do art. 10.º, todos do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro[40].

Salvaguardando o devido respeito por entendimento diverso, em nosso entender, parece razoável e em conformidade com os postulados da boa-fé que o consumidor suporte alguns encargos relacionados com o contrato que celebra.

Por fim, breve nota para as excepções ao direito de arrependimento previstas no art. 17.º do DL n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro. Assim, este direito potestativo atribuído por lei ao consumidor não é aplicável às situações elencadas nas als. a) a m) do n.º 1 daquele preceito legal[41].

 

[1] Cfr. DL n.º 143/2001; DL n.º 95/2006; DL n.º 72/ 2008 e DL n.º 24/2014.

[2] Presente, e.g., no art. 18.º do DL n.º 143/2001 e na Directiva n.º 2008/122/CE.

[3] Presente na Directiva n.º 97/7/CE e no DL n.º 209/97.

[4] Cfr. DL n.º 133/2009.

[5] Cfr. Directiva n.º.85 /577/CEE.

[6] Cfr. Directiva n.º.2008/48/CE e Directiva n.º 2011/83/UE

[7] Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, in 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. II, Varia, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp 571-617

[8] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, Tese de Doutoramento em Direito Privado na FDUNL sob a orientação do Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Lisboa, 2011, disponível para consulta em WWW: <URL: https://run.unl.pt/bitstream/10362/6196/1/Carvalho_2011.pdf>, p.336

[9] José Carlos Brandão Proença, “A desvinculação não motivada nos contratos de consumo: um verdadeiro direito de resolução?”, in R.O.A., Ano 70, Vol. I/iV, 2010, pp. 219-272

[10] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., pp. 336

[11] No mesmo sentido, vide Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, Coimbra, Almedina, 2005, p. 106

[12] Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 105

[13] E.g., no âmbito do Direito do Consumo, Morais Carvalho propõe a seguinte definição de direito de arrependimento: “direito concedido legal ou contratualmente ao consumidor de se desvincular unilateralmente de um contrato, sem necessidade de indicação de um motivo” (Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo,…, Op. Cit., p. 338)

[14] Vide Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., p. 571

[15] Tal irrenunciabilidade decorre do carácter imperativo das normas relativas ao direito de arrependimento (Vide Carolina Cunha, “Métodos de venda a retalho fora do estabelecimento: regulamentação jurídica e protecção do consumidor”in Direito Industrial, Vol. IV, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 285 e ss.

[16] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., pp. 336 e ss.

[17] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[18] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[19] No mesmo sentido vide José A. Engrácia Antunes, cit. por Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[20] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[21] Vide Alexandre Junqueira Gomide, Direito de Arrependimento nos Contratos, Tese de Mestrado em Ciências Jurídicas na FDUL orientada pelo Professor Doutor Pedro Romano Martinez, Lisboa, 2009, disponível para consulta em WWW: <URL: https://core.ac.uk/download/pdf/12423476.pdf>, p. 79

[22] Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[23] No sentido da apontada opinião, Vide Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[24] Vide Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 338

[25] Vide Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 338

[26] Como por exemplo a resolução.

[27] Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., pp. 589-590

[28] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[29] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[30] Estão abrangidos por tal designação os contratos de compra e venda, de locação e, bem ainda, alguns contratos de empreitada (Vide Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108)

[31] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[32] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[33] Vide Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108 e Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., p. 599

[34] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 108

[35] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 109

[36] Elsa Dias Oliveira, in A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados Através da Internet, Almedina, Coimbra, 2002, p. 110

[37] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 109

[38] Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 110

[39] Vide Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 109, Fernanda Neves Rebelo, “O direito de livre resolução no quadro geral do regime jurídico da protecção do consumidor”, Op. Cit., p. 571 e Jorge Morais Carvalho, “Os contratos de Consumo”, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo…, Op. Cit., p. 337

[40] Não se afigura despiciendo referir, a este respeito, o art. 15.º do aludido diploma legal.

[41] Vide, a este propósito, Jorge Pedro Pinto-Ferreira e Jorge Morais Carvalho, “Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial”…, Op. Cit., p. 113