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Direito Criminal Direito dos Menores Tutelar Educativo

O artigo 2.º, n.º 2 da Lei Tutelar Educativa: Interpretação Inconstitucional?

O caso hipotético é de um menor com quinze anos que entra um restaurante com o intuito de o furtar, em pleno funcionamento. Entra e depara-se com uma multidão de clientes. Desiste voluntariamente do cometimento do crime, saindo do estabelecimento. Admite-o perante autoridade judiciária e na presença do seu defensor, obviamente depois de ter conhecimento dos seus direitos.

O menor, contudo, vem indiciando carências de educação para o Direito, seja porque ao nível escolar denota vários processos disciplinares (comportamentos agressivos) como, no passado, ter cometido outros ilícitos qualificados pela lei como crime.

Na leitura conjugada dos artigos 22.º, alínea c), 23.º e 203.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, pratica actos de execução do crime de furto simples, na forma tentada.

Um adulto gozaria da exclusão de ilicitude prevista no artigo 24.º do Código Penal. Desiste, por sua própria vontade e sem interferência de qualquer acto humano que determine a desistência. O adulto não seria punido.

E o menor de 16 (dezasseis) anos?

Dispõe o artigo 2.º, n.º 2 da Lei Tutelar Educativa que “As causas que excluem ou diminuem a ilicitude ou a culpa são consideradas para a avaliação da necessidade e da espécie de medida”.

De acordo com o citado normativo, seríamos levados a crer que, havendo necessidade de educação para o Direito, a intervenção estadual tutelar educativa, projectada no interesse dos menores, sempre teria de ocorrer, com aplicação de uma medida tutelar educativa, valorando-se a causa de exclusão de ilicitude no momento da avaliação da necessidade e da espécie de medida.

Creio ser de rejeitar tal interpretação por imperativo constitucional, primeiramente por apelo ao princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei (artigo 13.º da Lei Fundamental) e, a jusante, por tal solução significar uma incomportável e injusta ingerência estadual, com aplicação de sanções, só porque um menor de 16 (dezasseis) anos não cometeu crime à luz da lei mas, ainda assim, o seu percurso de vida faz denotar uma carência de valores jurídicos.
O princípio primeiro e último da intervenção tutelar educativa terá que ser a existência de necessidades para o Direito espelhadas no facto qualificado pela lei como crime.

Sem ele, seja porque não o cometeu, seja porque não foram recolhidos elementos suficientes que indiciem o contrário, seja porque o ordenamento jurídico excluí a ilicitude da prática desses factos (artigo 87.º da LTE), aos olhos do Estado aquele é um menor, um sujeito de direitos, que nada fez para justificar tal intervenção, apesar de poder-se extrair do seu percurso de vida uma carência de educação para o Direito. Será, porventura, um menor em perigo (artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, alínea g) da Lei de Promoção de Crianças e Jovens em Perigo), em que a intervenção estadual estará projectada para o afastamento de tal perigo mas não, nunca, pela via tutelar educativa.

Pense-se no ridículo de um menor ser sujeito a uma medida tutelar educativa porque se protegeu de uma agressão, repelindo a agressão pela força (legítima defesa). Ou um menor que destrói um vidro de um carro porque percepciona um animal a sufocar no seu interior. Se o percurso deste menor, até àquele momento, puder demonstrar que necessita de educação para o Direito, há Direito na intervenção tutelar educativa? Creio que não.

Certamente não haveria intervenção para a ressocialização de um adulto (ou maior de 16 anos) que o fizesse, muito embora os fins da pena sejam, também, educativos e preventivos (artigo 40.º e 70.º do Código Penal).

As circunstâncias do caso sub judice jamais poderiam justificar a intervenção tutelar educativa, conquanto o menor entrou e saiu de um estabelecimento comercial, tão só.

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