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Boa-fé, Autonomia Privada e Alteração das Circunstâncias

Há alguns anos tivemos oportunidade de nos analisar e escrever algumas linhas sobre a boa-fé e a autonomia privada sob a perspetiva da alteração superveniente e anormal das circunstâncias

Neste artigo, recordamos o que outrora dissemos, alertando o Leitor de que, não resistimos a dizê-lo, as circunstâncias, de lá para cá, se alteraram.

Acrescentamos, também, que o presente artigo não se predispõe para analisar todos os concretos requisitos do instituto da alteração das circunstâncias, outrossim contrapor os dois princípios que (pelo menos) aparentemente se confrontam na análise e aplicação do instituto da alteração superveniente das circunstâncias.

 

Resenha histórica

 

É pacífico afirmar que a principal fonte das obrigações se consubstancia nos contratos. Por dois motivos: a frequência com que estes ocorrem e a importância dos direitos e obrigações que deles decorrem.[1]

Esta fonte de obrigações, assim definida, traz associada uma ideia de estabilidade e segurança, verificando-se, em princípio, a exigência do seu cumprimento pontual.

Contudo, a realidade e o contexto que envolve o contrato, aquando da sua celebração, pode alterar-se de uma forma relevante impondo-se, em consequência, a necessidade de intervenção por parte do “Direito”.

E é na época dos pós-glosadores, ainda em plena Idade Medieval, que poderemos encontrar a primeira real aproximação ao instituto que hoje conhecemos e cuja ratio é a de oferecer uma solução, de última instância, àquele problema. Na verdade, a primeira afloração da “alteração das circunstâncias”, porquanto relevante juridicamente, é a cláusula “rebus sic stantibus[2](“das coisas como estão, estando assim as coisas”[3]).

Como já afirmamos supra, desde sempre que as partes, na formação da sua vontade negocial, têm em consideração a realidade objetiva que as rodeia, sendo nela, aliás, que se compreendem, em todo o seu alcance, os contratos realizados. Ora, as múltiplas condicionantes que a mesma apresenta em determinado momento são condição sine qua none ao próprio equilíbrio contratual e, bem assim, à concreta justa composição de interesses acordados pelas partes, a qual sem referência àquelas seria de todo inconcebível.

Destarte, a cláusula rebus sic stantibus surgiu no âmago da discussão jurídica, associada a contratos a “longo prazo”, entendendo-se que estes apenas deveriam manter-se em vigor se não houvesse uma variação das circunstâncias que levaram as partes a contratar – i.é. a alteração destas repercutir-se-iam naqueles.[4]

Desta forma, se, prima facie, os contratos de execução instantânea parecem não oferecer grandes questões quanto à alteração anormal do circunstancialismo existente aquando da emissão das declarações negociais, já assim não será nos contratos duradouros, ou naqueles em que os efeitos jurídicos pretendidos se prolongam ou projetam no tempo[5]. De mais a mais, até os próprios contratos de execução instantânea poderão ver a sua eficácia adiada para determinada data, mais ou menos distante, da conclusão do negócio.[6]

E, é neste panorama, que a volatilidade dos contextos históricos (sociais, económicos, políticos, ambientais, entre outros) assume especial relevo.[7] É que, um contrato celebrado numa data pretérita, perfeitamente justo e equilibrado, poderá, pouco tempo depois, tornar-se um contrato completamente desequilibrado e atentatório da boa-fé, porque determinada variável pressuposta ou assumida como imutável (ou, cuja flutuação se considerou impotente para desequilibrar a simetria contratualmente obtida), ou já não existe, de todo, ou se modificou de forma anómala e, para as partes envolvidas, imprevisível e inusitadamente.

Se se demonstrar que aquela alteração é suficientemente gravosa e prejudicial ao equilíbrio contratual, anteriormente verificado, tornar-se-á, em princípio, injusto exigir ao devedor (agora especialmente onerado) que cumpra pontualmente o contrato e obrigações assim assumidas.[8]

Todavia, esta não é uma solução automática, já que poderão existir situações em que os clamores de justiça (ou a boa-fé) apelam a que a manutenção e cumprimento escrupuloso das obrigações assumidas possa ser exigido pelo credor, independentemente daquela alteração, considerada de per si.

De acordo com Frada, o instituto aqui em análise, encontra-se, ainda hoje, marcadamente influenciado pela formulação dos “pós-glosadores”:

contratus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur”.[9]

Não obstante, a mesma não foi acolhida na codificação continental. E não será, de todo, preciso muito para se perceber o porquê. Aquando da codificação napoleónica, dominava o princípio liberal e o individualismo jurídico, os quais, por génese, são opostos àquela cláusula, ou a este tipo de pensamento.

Já no século XIX, na Alemanha, surgiu a denominada “teoria da pressuposição” (Voraussetzung), formulada por Windscheid. Esta pressuposição não mais é do que o nexo psicológico estabelecido, à data da declaração, entre o declarante e a realidade (nas suas múltiplas facetas). Assim, esta pressuposição configuraria uma “condição não desenvolvida”, na medida em que a eficácia do negócio se encontrava condicionada ao acerto da pressuposição[10]. Este nexo psicológico (determinante) implicava que o declarante apenas se manteria vinculado se a realidade envolvente se mantivesse inalterada[11]. Este aresto doutrinal, de todo em todo, acabou por ser rejeitado aquando da Codificação Civil Alemã de 1896, e de forma energética por parte da doutrina[12].

Incontornavelmente, teremos de chegar ao nosso Código de Seabra, o qual, à semelhança da orientação europeia referida, também não plasma nenhuma norma que espelhe aquela cláusula ou algo que se aproxime do atual regime da alteração superveniente das circunstâncias.

Fosse como fosse, a verdade é que os diversos eventos do século XX, puseram em cheque todo aquele catálogo de sonhos e ideais oitocentistas.[13] Tais eventos, com consequências nefastas à escala mundial, e por isso mesmo até hiperbolizadas, trouxeram as luzes da ribalta para a premência da construção de um mecanismo suscetível de oferecer uma resposta aos graves desequilíbrios contratuais que a flutuação inopinada (ou, até desaparecimento) de determinada variável (existente à data da celebração do negócio) se mostrava apta a causar.[14]

Foi no contexto da Primeira Grande Guerra que a inconformada Doutrina (maioritariamente italiana e francesa) ofereceu uma nova solução, conhecida por “teoria de imprevisão”. Esta, reformulando aquela primeira cláusula, pode ser considerada enquanto posição eclética ou tentativa de englobar todo o manancial doutrinário oferecido ao problema emergente da circunstância que lhe cede o nome: a imprevisão.[15] Ora, subscrevemos o entendimento de que: “no centro dos seus requisitos encontra-se a imprevisão e a imprevisibilidade da alteração subsequente das circunstâncias vigentes ao tempo da celebração do contrato. É necessário que a futura alteração das circunstâncias não tenha sido subjectivamente prevista e, além disso, que seja objectivamente imprevisível. A verificação da imprevisão e da impressibilidade deve ser apreciada no concreto.”[16] Acrescendo que, tanto uma como a outra serão completamente irrelevantes quando a parte que der causa à alteração superveniente (se tal se verificar) for aquela que as pretende trazer a lume.

Contudo, foi no panorama originado por aquele pós-guerra, nomeadamente a inflação e a perturbação das circunstâncias económicas, que se tornou possível a adoção da “teoria da pressuposição”.[17] Ou, pelo menos, um desenvolvimento daquela, pois que esta deixou de se compaginar numa posição ou condição unilateral, para se mutar para uma pressuposição de cariz bilateral, partilhada entre ambas as partes e, por conseguinte, correspondente à base do negócio e constitutiva do negócio celebrado.[18]

A partir daí, a discussão enveredou por caminhos, ora mais subjetivistas (mais próxima à doutrina originária), ora mais objetivistas, discutindo-se, a este passo, já não tanto a pressuposição em si, mas a “base do negócio[19].

Em Portugal, sem que existisse alguma disposição legal no Código de Seabra que precavesse tal situação[20], a doutrina foi paradigmática em considerar que, verificando-se uma alteração substancial do circunstancialismo em que o negócio foi incubado e realizado, se esta modificação não se encontrasse abrangida pelo risco associado ao próprio contrato, impunha a boa-fé (bona fides), ou melhor, através dela era de aceitar que o contrato pudesse ser modificado ou resolvido. Destarte, a mesma era considerada uma cláusula acessória dos negócios jurídicos, muito próxima da condição.[21]

E, ainda nessa data, entendia o Ilustre Professor Manuel de Andrade que aquela pressuposição assumia relevância digna de proteção jurídica, nos casos em que no momento da celebração do negócio, ou da sua conclusão, a mesma era cognoscível ou até conhecida pela parte contrária. Mas, não bastante: seriam passíveis de aqui ser incluídos os contratos em que, atentando às circunstâncias (com especial relevo para a finalidade) do negócio, se tal condição, ou cláusula, houvesse sido proposta à contraparte a mesma haveria de a ter aceite. Isto porque, dentro dos limites da boa-fé, tal cláusula não se opunha aos seus interesses. E mais, ainda, a expensas da bona fides, se porventura não fosse exigível a aceitação daquela cláusula, poderia acontecer “que o negócio, uma vez concluído, não permaneça inalterável depois de falhada a pressuposição”.[22]

Difundida a referida posição junto da doutrina portuguesa, a mesma acabou por ser concretizada no atual artigo 437.º número 1, do Código Civil[23]. Sem embargo, desde cedo que a discussão assentou na necessária distinção entre a inexistência, na data da celebração do negócio, dos elementos que compunham a pressuposição e, por outro lado, na sua “frustração (…) em momento posterior à celebração do contrato”.[24]

Aliás e como lapidarmente ensina Ascensão, no nosso ordenamento jurídico a teoria base do negócio (a mais próxima ao acolhido) redunda em dois normativos distintos, conquanto relevam em momentos diversos: “(…) o art. 252/2 trata do erro (sobre a base do negócio). O art. 252/2 só pode respeitar a uma falsa representação da realidade (presente). Tudo o que respeite a alterações futuras cai no artigo 437.º.”[25]

Concluindo esta análise histórica, retemos, então, que a alteração das circunstâncias têm, na sua génese, uma íntima, senão indissociável, conexão a momentos de rutura, seja do panorama político, económico ou social, sendo esta mutação das circunstâncias de tal ordem imprevisível, porquanto anómala, que justifica a necessidade sentida pela comunidade jurídica de, a posteriori, repor a justiça oferecida pela boa-fé, em determinados contratos gravemente afetados por essa flutuação. Todavia, não poderemos analisá-la singelamente sob o prisma da boa-fé, tendo de confluir, necessária e obrigatoriamente nesta sede, o princípio da autonomia privada.[26]

 

A autonomia privada

 

“A autonomia privada é um princípio fundamental do direito civil. É ela que corresponde à ordenação espontânea (não autoritária) dos interesses das pessoas, consideradas como iguais, na sua vida de convivência – ordenação autoformulada que é zona reservada do direito privado.”[27]

Esta, poderemos dizer, encontra-se consagrada, no seu auge mais demarcado, no artigo 405.º do Código Civil e Constitucionalmente garantida nos artigos 26.º, número 1 e 61.º da C.R.P.

Aliás, poderemos falar em autonomia em sentido amplo, considerando-se assim a autonomia como “o poder que as pessoas têm de se dar leis a si próprias e reger por elas”[28], ou o “direito dos cidadãos”, qual oposição ao “heterónomo” – o “direito dos súbditos”[29].

Mas, no que aqui especialmente nos interessa, autonomia, strictu senso, “pressupõe um espaço de liberdade em que as pessoas comuns podem reger os seus interesses entre si, como entenderem, através da celebração de negócios jurídicos ou de contratos e do exercício de direitos subjectivos, sem terem de se sujeitar a directivas de terceiros”[30], naturalmente, não de forma absoluta.

Está bom de ver que, a agilização e concordância entre este princípio da autonomia privada (e do princípio do cumprimento pontual dos contratos) e da alteração superveniente das circunstâncias não se adivinha linear.

Tanto mais que, à partida, pareceria inconciliável (e até contraditório) que se exija e advogue o princípio geral do cumprimento pontual das obrigações firmadas, para depois, fechada a porta, se abrir a janela permitindo que as partes se possam eximir desse imperativo, mercê do instituto da alteração das circunstâncias.

Desta feita, este último é, muitas vezes, olhado de soslaio, por ser apto a destabilizar o comércio jurídico, lançando sobre o mesmo uma certa nuvem de incerteza quanto ao total, ou pontual cumprimento do estipulado. Existem Autores que, analisando-o, temem até uma possível crise dos princípios fundamentais e indissociáveis do moderno “direito dos contratos”[31], in extremis, até, do próprio princípio do favor contractus (ou, se preferirmos, favor negotti).[32]

Adiantaremos, da nossa parte, que este “temor” ao instituto, em favor de uma posição mais preocupada com aquela ideia de conservação, quase a todo o custo, dos contratos, é conclusão que parece saltar uma premissa essencial à sua formulação, redundando assim, num raciocínio, porventura, falacioso.

Não negamos que, sempre que possível, os contratos devem e existem para serem cumpridos. De todo o modo, os contratos não nascem, pura e simplesmente, desenquadrados e desgarrados do contexto que os envolve. Outrossim, é esse contexto e circunstancialismo que lhes permite retirar o sentido e compreender, na totalidade, a vontade das partes, bem como o seu escopo.

As circunstâncias não são, assim, corpos estranhos, ou alheias ao contrato. Elas foram pensadas, ou pressupostas pelas partes e é, por atenção a elas, que o cidadão medianamente avisado forma e molda a sua vontade em contratar.[33]

E é aqui que reside a pedra de toque da questão. Pretender, à luz do princípio da autonomia privada que os contratos, porque livre e conscientemente realizados, devem permanecer imutáveis (cumprindo-se, assim, aquele desígnio do cumprimento pontual dos contrato), abstraindo-se a relação que deles decorre da (possível) inusitada alteração circunstâncias que se verificavam à data da sua celebração, é negar aquele primeiro princípio (da autonomia privada) em si mesmo e, consequentemente, uma contradição inultrapassável. Ou, por outras (mais sábias) palavras:

«Assim, o querido pelas partes, foi-o tendo em conta um determinado “ambiente” do contrato. Pelo que a inalterabilidade das obrigações assumidas – quando o seu contexto se encontra anormalmente alterado, para além de qualquer razoável previsibilidade – não pode deixar de ser uma desconsideração, do ponto de vista substancial-valorativo, da vontade negocial.»[34]

Pois bem, independentemente da solução preconizada, certo é que a autonomia privada, nos contratos em geral refletida pela vontade contratual, é elemento de “insubstituível ponderação”[35].

E repare-se que esta autonomia determina, não raras vezes, que as partes encontrem correspondência subjetiva entre as correspetivas prestações que, à margem disso, não terão de ser, económica e objetivamente, simétricas ou equivalentes. Como bem assinala Larenz:

Unicamente lo es que cada parte esté dispuesta a recibir y entregar una contraprestación, un equivalente, y que la voluntad contractual concordante de ambas partes tegna por objeto «una prestación a cambio de una contraprestación,», o sea, el intercambio de prestaciones, cada uma de las cuales sea, a juicio de las partes, equivalente a la outra. (…) un contrato «bilateral» presupone sempre que cada uno obtegna por su prestación un equivalente, el cual, objetivamente considerado, puede ser notablemente inferior al valor de la prestación, pero há de poder considerarse como tal equivalente por el que realiza la prestación[36]

Assim, e acrescentando, a autonomia privada revela-se de curial importância, seja pela responsabilidade que dela advém às partes, em consequência da possibilidade de formarem e conformarem tanto as obrigações a que se encontram vinculadas como a respetiva equivalência subjetiva, motivo pelo qual devem respeitá-las e observá-las, em princípio, pontualmente, mas também porque essa vontade negocial assenta na realidade em que o contrato se insere e dele não pode ser desligada.

Mais ainda, é com base neste interceção da realidade e da vontade negocial que nos quedamos noutro aspeto relevantíssimo do regime da alteração das circunstâncias: “o(s) risco(s) próprio(s) do contrato”.

É que, independentemente da natureza do contrato em questão, em especial quando estes pressupõem “situações jurídicas com formação ou efeitos diferidos no tempo”[37], as partes, ao contratarem, sujeitam-se a um determinado nível (maior ou menor) de aleatoriedade intrinsecamente ligada ao mesmo e, consentaneamente, assumem determinados riscos daí inerentes.[38]

Sistematizando, por álea refere-se o vocabulário jurídico a um facto cuja verificação é incerta, ou a um facto cuja verificação sendo certa não o é, contudo, o momento da mesma. Mutatis mutandis, ora incertus an (aquela primeira perspetiva), ora incertus quando (esta última) [39], ora incertus an e incertus quando (se for incerto quanto à verificação e quanto ao momento da mesma).

Por seu turno, risco pode ser definido enquanto uma possibilidade, in casu, de determinado evento incerto se quedar por verificado.[40]

E este risco próprio do contrato funciona, naturalmente, como crivo da e para a aplicabilidade do instituto. Pois que, apenas uma alteração que exceda os riscos típicos do concreto modelo contratual, poderá ficar a coberto do instituto.

E será esta a verdadeira salvaguarda dessa autonomia privada que defender-se-á: não tanto pela oposição ao instituo em si mesmo; não tanto pela excessiva exigência na verificação dos seus pressupostos, afastando a sua aplicabilidade prática; outrossim pela fina delimitação, por parte do intérprete, do que sejam, ao fim e ao cabo, os riscos próprios do contrato.

 

A boa-fé

 

Historicamente, ainda em sede preparatória do atual artigo 437.º, Serra, Vaz, ofereceu o seguinte caminho[41]:

“Artigo 1.º – Admissibilidade

  1. Se se alterarem as circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar, e daí resulta o desaparecimento da base do contrato, em tais condições que seria gravemente contrário à boa , vista no seu conjunto, a situação do caso e tidos em conta os usos de negócios, exigir o cumprimento dele, pode a parte, que é vítima da alteração das circunstâncias, obter a resolução ou modificação do mesmo contrato.
  2. A parte contra a qual se pretende a resolução do contrato, pode requerer que, em vez dela, o contrato seja modificado.
  3. A modificação do contrato só é admissível quando for conforme com a presumível intenção das partes ou com a boa . (…)”[42] (negrito nosso)

O que retirar daqui? A premência da boa-fé na análise do presente instituto, ou melhor, a alteração das circunstâncias enquanto corolário daquele princípio mais lato.

É que, na verdade, não se cinge o ilustre autor, ao propor um enquadramento legal da figura, à ideia de contrariedade entre a situação, entretanto, observada e a inicialmente pressuposta ou assumida pelas partes, em termos tais que a sua manutenção é gravemente perniciosa no que respeita aos ditames daquele princípio. Não, o mesmo vai mais longe e não hesita em afirmar que a modificação do contrato é admissível, independentemente da intenção das partes, desde que tal alteração seja sancionada pela boa-fé.

Com a alusão a este conceito (“afete gravemente os princípios da boa-fé”)[43], geneticamente indeterminado, estamos em crer, que se pretendeu o reporte a “imperativos indeclináveis de justiça[44] que, tout court, transcendem a própria liberdade contratual, autonomia privada e a “pacta sunt servanda”.

E aquilo que agora se disse, podendo parecer à partida displicente, não o é de todo. Ao invés, é essencial na delimitação e no esforço de balizar o instituto e o seu espaço de intervenção[45].

Nesta senda, parece-nos que a ratio do instituto, respeitando e salvaguardando a concreta vontade das partes (conexa à realidade de onde as mesmas partiram ao celebrar o contrato), permite, ou até impõe, a inexigibilidade do cumprimento das obrigações assumidas, conquanto, à custa de uma anormal alteração das circunstâncias, proceder de outra forma (exigindo esse mesmo cumprimento) se revela sobejamente ostensivo e prejudicial ao equilíbrio contratual, de tal sorte que se coloca em questão o mais basilar senso comunitário de justiça. [46]

E é nesse sentido, e no comunitário sentido de “justiça”, que poderemos apelar àquela velha máxima, do “atribuir a cada um o que é seu”. Atrevemo-nos, não sem cautela acrescida, a dizer que “atribuir a cada um o que é seu” apresenta, também, uma dimensão negativa, a qual determina, por imperativo de justiça, que não deverá ser atribuído a ninguém mais do que o que é seu.

Estamos perante critérios de justiça objetiva, in extremis, de boa-fé. Ora, se o (des)equilíbrio contratual é estipulado por referência a um determinado cenário (económico, social, político…) e à possibilidade de alteração do mesmo, dentro de critérios razoáveis e medianamente expectáveis, como se justifica, então, que ocorrendo uma variação anormal, irrazoável e imprevisível daquele se possa exigir que a manutenção, qua tale, das obrigações assumidas, as quais oneram em excesso e contrariamente à boa-fé uma das partes e aproveitam, injustificadamente, à outra?

É que, acima de tudo o mais, é pernicioso olvidar que aqui falamos da “justiça do próprio contrato”.[47]

 

Uma lapidar Lição

 

Pela impressionante valência, clareza e assertividade, terminamos secundando a brilhante conclusão de Ascensão:

“(…) O Direito tem pés de terra.

Toda a situação jurídica assenta sobre uma realidade histórica, que dela passa a ser constituinte. Assim acontece também com os negócios que se celebram: estão historicamente situados. Por isso a alteração das situações fácticas que são o pressuposto deles não pode deixar de os atingir.

O mero apelo ao consentimento, fruto dos pressupostos ideológicos imperantes na esteira do séc. XVIII, encerrava uma falsidade. O consentimento não basta, porque a realidade impõe-se. O negócio não pode prosseguir tal qual perante uma realidade que não é aquela que levou as partes comummente a contratar, ou porque qualitativamente perdeu justificação, ou porque quantitativamente ficou desequilibrado.

Ponderando o regime da alteração das circunstâncias, é ostensivo como estamos já longe do absolutismo do pacta sunt servanda.

Facilmente se reconhece aqui um aspecto do movimento geral, que se manifesta em tantos institutos, no sentido de recolocar no centro das preocupações a justiça do conteúdo. 

No nosso domínio, tem como consequência levar à reabilitação do princípio tradicional rebus sic stantibus. A análise realizada permite reconhecê-lo como um princípio essencial, desde que também não pretendamos endeusá-lo como um absoluto. No seu verdadeiro âmbito, que é o da base do negócio, ele é um princípio que deve ser proclamado com generalidade e que implica a recuperação da justiça do conteúdo, ao menos neste âmbito, como fundamento da vinculatividade. 

Pode-se perguntar: mas onde fica então a autonomia privada? 

A autonomia privada é também um princípio fundamental. É exigência da auto-determinação da pessoa. Por isso, a pessoa tem de ser artífice em larga medida do seu ordenamento e os efeitos jurídicos que se produzam são primariamente de imputar a essa autonomia. 

A revisão a que se procede no âmbito da alteração das circunstâncias não é inimiga da autonomia privada e do poder auto-vinculativo da vontade. A autonomia não sai diminuída: sai pelo contrário dignificada. 

A metamorfose em curso neste sector leva a que se consagre uma autonomia concreta e não uma autonomia vazia. Respeita-se o que as partes quiseram, nas circunstâncias em que se encontravam. 

Perante uma proporção ou equilíbrio que as partes estabeleceram entre si, é essa equação que deve ser determinante. E que por isso é necessário antes de mais preservar. 

Até mesmo onde houver um elemento de liberalidade, ou um desequilíbrio livre e conscientemente aceite, continua a ser essa proporção a base da vinculatividade do negócio. Em caso de alteração das circunstâncias a preservação do negócio consiste na preservação desse posicionamento recíproco básico. Haverá que recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar. 

Servir a justiça coincide assim com garantir a manifestação concreta de autonomia que foi substancialmente consentida, e não em impor uma cega subordinação aos termos que a exprimiram em circunstâncias históricas diferentes. Por isso, só nos casos em que esse realinhamento não for realizável é que nos temos de resignar a que a defesa da autonomia concreta das partes não permita atribuir efeitos àquele negócio. Quer dizer, tendencialmente, só perante a impossibilidade fáctica ou legal de modificação teremos de aceitar a resolução do contrato. 

O resultado é substancial e enriquecedor. Não matámos o pacta sunt servanda, conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida).[48]

 

 

[1]  Neste sentido, Costa, Mário Júlio de Almeida, in “Noções Fundamentais de Direito Civil”, 6.ª edição (com a colaboração de Cura, António Vieira), Coimbra, Almedina, 2009, pág. 43.

[2] Neste sentido, Osti, “La cosi detta r.s.s. nel suo sviluppo storico”, in  Riv. Dir. Civ., 1912, págs. 212 e ss., apud Frada, Manuel A. Carneiro da, “Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito vs. Contratos de Gestão de Carteiras”, Coimbra Editora, Separata de “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia”, Lisboa, Edição de Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010, pág. 482.

[3] Azevedo, Álvaro Villaça, “Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos”, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, vol. VI, coordenação Professor Doutor Marcelo Rebelo De Sousa, Professor Doutor Fausto De Quadros, Professor Doutor Paulo Otero e Professor Doutor Eduardo Vera-Cruz Pinto, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora 2012, pág. 427.

[4] Note-se que a referida cláusula surgiu de forma imprecisa e a sua depuração foi realizada pelos juristas italianos e alemães, já nos séculos XVII e XVIII. Neste sentido, Fernandes, Luís A. Carvalho, in “A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português – Reimpressão com nota de actualização”, Lisboa, Quid Juris, 2001, págs. 19 e ss.

[5] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483, e Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, in “Resolução do Contrato por Alteração das Circunstâncias: Judicial ou Extrajudicial?”, Dissertação de Mestrado em Direito: Ciências Jurídico-Privatísticas, sob a Orientação da Prof. Doutora Maria Raquel Guimarães e Co-Orientação de  Prof. Doutor Fernando de Gravato Morais, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, 2011, pág. 7, disponível em: http://hdl.handle.net/10216/65045.

[6] Por exemplo, contrato de compra e venda a prestações.

[7] Atente-se, a este passo, na 1.ª Grande Guerra (ou, Guerra Mundial). Entre o assassinato do herdeiro ao trono austríaco e o despoletar de uma guerra sem precedentes históricos, mediou o curto (ou curtíssimo) espaço de 37 dias. Outro exemplo de escola, será uma catástrofe natural (o terramoto de Lisboa, por exemplo). Neste sentido: “A possibilidade de resolução ou modificação do contrato, independentemente de qualquer cláusula negocial (condição ou cláusula resolutiva ou modificativa) nesse sentido constitui um libertação inovadora, de forte cunho revolucionário, do clássico princípio dos pacta sunt servanda, ou seja, da intangibilidade dos contratos”, acrescentando que esta: “é uma solução que, em todo o caso, se inscreve com carácter de permanência na linha cíclica da teoria da cláusula rebus sic stantibu, da teoria administrativa da imprevisão, da doutrina windscheidiana da pressuposição e da moderna teoria oertmaniana da base negocial” Varela, João de Matos Antunes, in “Das Obrigações em Geral”, volume II”, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, 1977, pág. 281 e 282.

[8] O que é curioso, pois que, na generalidade das hipóteses, justo será que as partes cumpra pontualmente o convencionado, atribuindo a cada uma aquilo que é seu e não o inverso. Aliás, tal questão é vastamente conhecida pelos juristas, encontrando delimitação no princípio de “pacta sunt servanda”.

[9] “Ou seja: naqueles contratos de execução diferida ou continuada deve considerar-se que se encontra compreendido um entendimento – ainda que não expressamente formulado – segundo o qual as partes apenas se vinculam àquele contrato enquanto persista a realidade objectiva vigente ao tempo da sua celebração – cfr. Varela, João de Matos Antunes, in “Ineficácia do testamento e vontade conjectural do testador”, Coimbra, 1950, págs. 264 e seguintes.

[10] “A circunstância ou estado de coisas que qualquer dos contraentes ao realizar dado negócio teve como certo verificar-se no passado, no presente ou vir ou continuar-se no futuro quando de outro modo não teria contratado” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, 1998, pág. 403. E, também, “a pressuposição tal como a condição, o termo e o modo, pertence às autolimitações da vontade. A sua tese leva à aceitação da relevância da pressuposição meramente cognoscível para o destinatário da declaração, mesmo naqueles casos em que o outro contraente pudesse legitimamente crer que o negócio não ficou dependente dela, ou não o tivesse querido com tal dependência” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[11] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 483.

[12] Wieacker, Franz entende que nesta decisão: “influíram conjuntamente a ética da liberdade e da responsabilidade de Kant e Savigny – que já não atribuía à função do contrato uma «existência autónoma» do direito –, a recusa do liberalismo em relação a uma relativização das obrigações assumidas pelas alterações de valor verificadas no mercado e a expectativa, própria dos fins do século XIX, da previsibilidade da evolução da economia” – Cfr. História do Direito Privado Moderno, Lisboa, p. 599, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada pág. 484.

[13] Duas Guerras Mundiais, o crash de Wall Street de 1929, os Estados Totalitários e Autoritários e o protecionismo, a crise petrolífera da década de 70, a Guerra Fria, etc.

[14] “Na verdade, a história parece demonstra que, em momentos de convulsão social e de profunda modificação das circunstâncias económicas, financeiras, sociais ou políticas, o discurso jurídico retorna ciclicamente à velha cláusula rebus sic stantibus – seja qual for a sua concreta veste técnico-formal -, admitindo a inadmissibilidade da manutenção de obrigações contratuais ante modificações profundas e estranhas à economia contratual da realidade presente ao tempo da celebração do negócio” – cfr. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[15] “Desde construções as mais antigas, como a da cláusula rebus sic stantibus e da pressuposição, que refuta, inclui no seu seio ainda as demais construções doutrinárias sobre o tema, independentemente do seu pendor subjectivo ou objectivo, voluntarista ou realista.” – cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 360.

[16] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, “Teoria Geral do Direito Civil”, 7.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2012, pág. 361. Ou, “esta teoria exigia que a alteração das circunstâncias fosse imprevisível e que determinasse uma modificação completa nas condições em que o contrato deveria ser cumprido. Se ocorre uma maior onerosidade da prestação que podia razoavelmente prever-se, não existe motivo para a resolução ou modificação do contrato” – cfr. Carvalho, Ana Miguel Gonçalves, op. cit., pág. 8.

[17] Neste sentido, Larenz, in “Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento del Contrato”, trad. de Carlos Fernandez Rodriguez, Madrid, 1956, pág. 21, apud , Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[18] “Por isso – conclui Oertman – não seria demasiado atrevimento considerar a pressuposição, tomada neste sentido, como base do negócio e, por conseguinte, elemento essencial para a existência do mesmo, ainda que não houvesse sido estipulado expressamente.” – Cfr., Oertman, in “Introducción al Derecho Civil”, traduzido por Luís Sancho Seral, Barcelona, 1933, pág. 305, apud Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[19] Nomenclatura que dá nome, até, à teoria conhecida por “Teoria da Base do Negócio”.

[20]Será de admitir esta doutrina no nosso direito? Basta que no nosso direito não haja textos que a contrariem” – cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II – Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico”, 8.ª edição, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 408

[21] Neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 485.

[22] Andrade, Manuel A. Domingues de, op. cit., págs. 406 e 407. Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, conclui, daqui, que as “circunstâncias não têm de se revestir ab initio de igual importância para as partes, nem carecem de ser, em rigor, representadas da mesma maneira (…) o que se coaduna com o teor do actual 437.º/1”.

[23] Já havia, também, sido plasmada no “Codice Civile” de 1942. Abordando a opção portuguesa, parece entender Azevedo, Álvaro Villaça, op. cit,, págs. 435 a 441, que o legislador português preferiu preocupar-se com a onerosidade excessiva, com a cláusula rebus sic stantibus e com a álea extraordinária: «Sim, porque considera que a “alteração anormal” das “circunstâncias” em que os contraentes firmaram o contrato concede o direito à parte prejudicada de considerar resolvida a contratação ou modificação desta com fundamento na equidade. É preciso, também, que fiquem afetados os princípios da boa fé e as perdas não estejam cobertas pelo próprio contrato. Trata-se, nesse caso, da boa fé objetiva, relacionada com o comportamento dos contraentes, e de riscos contratados, como, por exemplo, a tolerância de perdas até 20% do valor contratado. Este dispositivo legal é muito importante e mostra a preocupação do legislador português de manter o princípio da comutatividade dos contratos, para que estes não se desfigurem, no futuro, por razões alheias à vontade das partes. (…) Entendo que o Código Civil Português regulou, sim, a teoria da onerosidade excessiva, procurando reequilibrar as relações contratuais, para evitar o enriquecimento indevido (…) [falo do] “princípio da onerosidade excessiva”: “porque ele mede, objetivamente, o desequilíbrio no contrato, com a insuportabilidade do seu cumprimento por um dos contraentes. Com essa lesão objetiva, um dos contraentes só tem benefícios e o outro só desvantagens, o que configura, em linhas gerais, a laesio enormes do Direito Romano, quebrando-se o princípio fundamental dos contratos, o da comutatividade (…) para mim, portanto, a lesão enorme ocorre, quando existe mero desequilíbrio contratual, desde que presentes graves modificações no contrato, pressupondo, assim, a alea extraordinaria.”

[24] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 487, acrescentando que a receção desta teoria “está, entre nós, na origem da doutrina do erro sobre a base do negócio”.

[25] Ascensão, José de Oliveira, in “Direito Civil – Teoria Geral – vol. III – Relações e Situações Jurídicas”, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pág. 195, e, ainda, o mesmo autor: “Como dissemos, a discrepância entre o negócio e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar pode ser: — originária [;] — superveniente.” – in «Onerosidade Excessiva Por “Alteração Das Circunstâncias», disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=44561&ida=44649 (trabalho destinado aos “Estudos Jurídicos em Memória do Prof. Doutor José Dias Marques”).

[26] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 488.

[27] Pinto, Carlos Alberto da Mota, in “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 103.

[28] Cfr. Vasconcelos, Pedro Pais, obra citada, pág. 15.

[29] Ibidem.

[30] Ibidem.

[31]“Si tenmos en cuenta todas estas circunstancias [las diversas exigências que demanda el tráfico jurídico; la posible y deseada unificación del Derecho de contratos auspiciada desde diversas instituciones europeas; la, cada vez mayor, influencia que las normas comunitárias están operando en los derechos internos; la evolución experimentada por la jurisprudência en algunas matérias concretas; la adopción de modelos de otros países a través del estúdio del Derecho comparado, …] de forma cumulativa, podemos constatar que el Derecho de obligaciones está sufriendo una serie de transformaciones que afectan a los que podemos considerar como sus princípios inspiradores. (…) El resultado de todo ello es que desde todos esos frentes a los que hemos hecho referencia se va potenciando la importância de princípios como puedan ser el de buena fe y lealtad, y el conservación de el contrato, en detrimento de otros como la absoluta libertad a la hora de contratar, el dogma de la voluntad, o el rigorismo del pacta sut servanda (…) Por supuesto no se trata de negar la presencia e importância de tales princípios a la hora de contratar (pues forman parte de lo que es la própria essência del contrato), sino de atenuar su influencia o limitar en ocasiones su âmbito de actuación, en aras de un mayor equilíbrio contractual y de unas exigências demandadas por el tráfico jurídico que reclaman soluciones menos costosas o menos drásticas que las que ofrece el ordenamiento en ocasiones” – cfr. Amunátegui Rodríguez, Cristina de, “La cláusula rebus sic stantibus”. Valência, Tirant to Blanch, 2003, págs. 315 a 316.

[32]“El principio del favor contractus mencionado, entendido en términos generales, consiste fundamentalmente, en el intento de defender el contrato, en cuanto sea posible, limitando rigorosamente el número de supuesto en los que se pueda discutir su validez o existencia. A pesar de las posibles imperfecciones que pudieran presentarse en el momento de su formación y en el de su posterior ejución, a las partes les interessa su manteniento face a los inconvenientes que pueda acarrear su resolución” – idem, pág. 318.

[33] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489, em especial: “Com efeito, a vontade contratual não existe em estado puro nem é uma enteléquia abstracta. Ela constitui-se e está invariavelmente associada a um determinado contexto social, económico, político, etc., no qual surgem diversos interesses e motivações contratuais e com base no qual as partes se determinam em certo sentido.”

[34] Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 489

[35] Ibidem.

[36] Larenz, Karl, in “Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos”, trad. Carlos Fernanádez Rodríguez, Edicion al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Granada, Editorial Comares, 2002, pág. 122.

[37] Freitas, José Lebre de, Contrato de Swap meramente especulativo. Regimes de validade e de alteração das circunstâncias”, in “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 72, Lisboa, Outubro- Dezembro de 2012, pág. 959.

[38] Neste sentido, Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959, falando da “álea normal do contrato”.

[39] Neste sentido, Telles, Inocêncio Galvão,Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, pág. 483 e Freitas, José Lebre de, op. cit., pág. 959.

[40] Rego, Margarida Lima, in “Contrato de seguro e terceiros”, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 69 e Freitas, José Lebre de, obra citada, pág. 959.

[41] Serra, Vaz no estudo “Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias”, in Boletim do Ministério da Justiça, 68 (1957), págs. 293 e ss.

[42] Serra, Vaz, obra citada, pág. 380-381.

[43] Art. 437.º, n.º 1 do C.C.

[44] Neste sentido, Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 490

[45]“e como negar que a moral e a boa fé constituem, como já se lhes chamou, «válvulas de segurança», ou conceitos amortecedores de inestimável utilidade contra o desajustamento entre a regra abstracta e o particularismo do caso concreto?” Fonseca, Medeiros da, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”, 3.ª edição, pág. 231 apud Santos, António de Almeida, in “A Teoria Da Imprevisão Ou Da Superveniência Contratual e o Novo Código Civil”, Lourenço Marques, Minerva Central, 1972, pág. 33. E, defende este último, op. cit. pág. 34, que: “A tentativa de incluir no âmbito exoneratório dos casos não apenas a impossibilidade absoluta, mas também a impossibilidade relativa, por vezes identificada com a onerosidade excessiva, levou alguns autores a ver na imprevisão «uma espécie atenuada de caso fortuito.» [«o caso fortuito significará assim a exclusão da culpa e consequentemente de responsabilidade, seja qual for o facto de que resulte essa exclusão, que pode ser um facto próprio do credor, e começará onde a culpa acaba»” – Gouveia, Jaime, “Da responsabilidade contratual”, pág. 518, apud  Santos, António de Almeida, op. cit., pág. 35]”.

[46] “A prova positiva de uma dada vontade das partes nesse sentido – mesmo que hipotética – não é portanto requisito da aplicação do artigo 437.º/1” – vide Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, 490.

[47] “Uma justiça que não sendo alheia à representação das partes, isto é à conotação subjetiva a si associada, é uma justiça objetiva do contrato em si” – neste sentido Frada, Manuel A. Carneiro da, obra citada, pág. 491, ou, na conclusão de Larenz, Karl, op. cit, pág. 159: “un contrato no puede subsistir como regulación dotada de sentido:

  1. Cuando la relación de equivalência entre prestación y contraprestación que en el se pressupone, se haya destruído en tal medida que no pueda ya hablarse racionalmente de una «contraprestación»;
  2. Cuando la finanlidade objetiva del contrato, expressada en su contenido, haya resultada inalcanzable, aun cuando la prestación del deudor sea todavia posible.

«finanlidade objetiva del contrato» es la finalidade de una parte si la outra la hizo suya, esto há de admitirse especialmente cuando tal finalidade se deduzca de la naturaleza del contrato y cuando há determinado el contenido de la prestación o la cuantía de la contraprestación”.

 

[48] Ascensão, José de Oliveira in “Onerosidade excessiva por “alteração das circunstâncias”

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O Crime de Desobediência nas deslocações

INTRODUÇÃO

No contexto de Estado de Emergência decretado pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, têm surgido dúvidas interpretativas quanto ao cometimento do crime de desobediência pelos cidadãos que desrespeitam as limitações aos direitos, liberdades e garantias decorrentes do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, que estabelece o regime de execução da declaração do estado de emergência efectuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março.

As dúvidas jurídico-interpretativas resultam, naturalmente, de uma realidade que se vai adensando à medida que o confinamento dos cidadãos se estende no tempo, concatenada com a falta de experiência jurídica mais que natural atendendo ser esta uma situação tão excepcional como inédita no nosso Estado de Direito Democrático.

AS PREMISSAS JURÍDICO-NORMATIVAS

Dispõe o artigo 19.º da Constituição da República Portuguesa, que:

1. Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.
2. O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.
3. O estado de emergência é declarado quando os pressupostos referidos no número anterior se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a suspensão de alguns dos direitos, liberdades e garantias susceptíveis de serem suspensos.
4. A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.
5. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência é adequadamente fundamentada e contém a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso, não podendo o estado declarado ter duração superior a quinze dias, ou à duração fixada por lei quando em consequência de declaração de guerra, sem prejuízo de eventuais renovações, com salvaguarda dos mesmos limites.
6. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.
7. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afectar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respectivos titulares.
8. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.

Dispõe o artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que estabelece o regime de Estado de Sítio e de Estado de Emergência, que:

A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respectivos autores em crime de desobediência.

Dispõe o artigo 4.º, alínea a) do Decreto do PR n.º 14-A/2020, de 18 de Março, que:

Fica parcialmente suspenso o exercício dos seguintes direitos:
 Direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional: podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de actividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém;

Dispõem os artigos 3.º, 5.º e 32.º, n.º 1, alínea b) da Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, que:

Artigo 3.º
1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respectivo domicílio:
a) Os doentes com COVID-19 e os infectados com SARS-Cov2;
b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância activa.
2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência.
Artigo 5.º
1 – Os cidadãos não abrangidos pelo disposto nos artigos anteriores só podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, para algum dos seguintes propósitos: (…)

Artigo 32.º, n.º 1, alínea b)

Compete às forças e serviços de segurança fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:
A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, a cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos do artigo 348.º do Código Penal, por violação do disposto nos artigos 7.º a 9.º do presente decreto e do confinamento obrigatório de quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º, bem como a condução ao respectivo domicílio.

Dispõe o artigo 348.º do Código Penal, que:

1 – Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.

AS DUAS POSIÇÕES JURÍDICAS EM CONFRONTO

A tese generalizada é a de que fora das excepções previstas no artigo 5.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, as forças e serviços de segurança podem ordenar o regresso ao confinamento não obrigatório e cominar o acto de deslocação com o crime de desobediência, com base na necessidade de protecção do dever especial de protecção e o dever geral de recolhimento domiciliário (artigos 3.º, 4.º e 5.º).

A antítese, utilizando a metodologia de Hegel, é a de que o legislador (neste caso o Governo) se expressou correctamente ao prever e punir como crime de desobediência, apenas, a violação do confinamento obrigatório (declarado pelas entidades de saúde pública) e não, já, o confinamento geral nos termos do artigo 5.º a contrario do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março.

O DISCURSO DIALÉCTICO

De um lado está, diríamos, a consideração geral que desde que legítima (proveniente da lei), emanada de autoridade competente (as autoridades de saúde e/ou as forças e serviços de segurança e/ou a autoridade judiciária) e cominada (devidamente informada ao cidadão), comete o crime de desobediência quem faltar ao cumprimento da ordem que determinar concretamente o regresso à conformação do regime implementado no âmbito do Estado de Emergência.
Aqui jogam duas ordens de razão: a material, e reputamos como importantíssima, a necessidade de respeitar as medidas excepcionais implementadas que, mais que restritivas, pretendem responder a um desiderato de protecção de todos, principalmente daquele grupo de pessoas que o legislador quis contemplar expressamente e que são as mais vulneráveis à perda do bem mais fundamental da sociedade – A Vida . Essa protecção só pode ser atingida com um cumprimento escrupuloso das medidas implementadas, percepcionando-as e abraçando-as como um todo; a formal, porque é a própria Lei geral (artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro) que prevê que “A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respectivos autores em crime de desobediência”.
Dizer, a favor desta tese, que num estado de normalidade constitucional, preenchidos todos aqueles requisitos acima plasmados, cometeria o cidadão o crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, independentemente de uma norma que expressamente fizesse cominar aquele acto como crime de desobediência.

Por outro lado, e diria que fundamentalmente, temos que constatar que a limitação da liberdade de locomoção é um claro e expressivo afrontamento dos direitos fundamentais dos cidadãos, só concebível no estado de emergência que foi decretado.
São, por conseguinte, aqueles dois diplomas – o Decreto do Presidente da República e o Decreto do Governo – os únicos que respondem de forma constitucionalmente conformada a tal limitação.

Temos que partir de uma hermenêutica jurídica especialmente criteriosa.

Daí que não possa existir uma interpretação extensiva (que sempre seria duvidosa no âmbito do direito criminal) do que pretendeu o Governo estipular e restringir num contexto de tão grande e excepcional restrição da liberdade de movimento dos cidadãos, principalmente quando a tese afronta de forma tão patente a letra de lei excepcional e posterior.

O legislador expressou-se exactamente como quis. Essa é a regra da hermenêutica jurídica na República Portuguesa – artigo 9.º do Código Civil.

Porque razão quis o Governo deixar de lado a violação do artigo 5.º na previsão e punição e que fez no artigo 32.º, n.º 1, alínea b) do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março? Alguém poderá responder com segurança que foi um erro legislativo? E mesmo tendo sido, podemos discutir, sob um concreto cidadão que poderá ser detido, submetido a julgamento e julgado, uma tão fracturante questão?
Aqui entra em toda a linha o princípio da tipicidade, a exegética da lei que, em ultima ratio, nos transporta para considerações do erro sobre a ilicitude para um comum do cidadão que não sabe – nem os juristas sabem ainda – se a conduta está penalmente tipificada.

Queiram os órgãos de soberania prever e punir como desobediência a deslocação dos cidadãos fora das situações expressamente previstas no Decreto e regulem expressamente.

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Covid-19 e as Medidas de Apoio às Empresas: Crónica de uma Insolvência anunciada?

 

A Portaria 71-A/2020 de 15 de Março veio aprovar e regulamentar 4 medidas de apoio imediato de carácter extraordinário, temporário e transitório, destinadas aos trabalhadores e empregadores afetados pelo surto do vírus COVID -19, tendo em vista a manutenção dos postos de trabalho e mitigar situações de crise empresarial.

No entanto, surgem-nos, ab initio, algumas dúvidas quanto à bondade da medida.

Porquanto e como era de esperar (ou talvez não fosse):

há requisitos (exigentes) de acesso àquelas, os quais, dependendo da circunstância de cada um dos candidatos, poderão determinar que aquando do seu preenchimento já não haja necessidade de apoio algum, uma vez que a situação de crise se terá convertido, irremediavelmente, em cenário de Insolvência.

 

E a tanto nos ateremos com maior pormenor no presente artigo, na esperança de que se consiga, ainda, arrepiar caminho e rever os critérios de elegibilidade.

Assim e como dizíamos são elegíveis para as medidas:

  1. empregadores de natureza privada, incluindo as entidades empregadoras do setor social, e trabalhadores ao seu serviço, afetados pelo surto do vírus COVID-19, que em consequência se encontrem, comprovadamente, em situação de crise empresarial; cumulativamente,
  2. empregadores que tenham, comprovadamente, as situações contributiva e tributária regularizadas perante a Segurança Social e a Autoridade Tributária e Aduaneira.

 

A própria Portaria oferecemos a definição do que seja uma situação de crise empresarial. E é, justa e precisamente, aqui que as dificuldades de acesso às medidas se adensam.

Na verdade, considera-se situação de crise empresarial aquela que corresponder a um destes dois cenários (alternativos):

 

  1. A paragem total da atividade da empresa ou estabelecimento que seja consequência da (1) interrupção das cadeias de abastecimento globais; ou (2) da suspensão ou cancelamento de encomendas.
  2. Quebra abrupta e acentuada de, pelo menos, 40% da faturação, com referência ao período homólogo de três meses ou, para quem tenha iniciado a atividade há menos de 12 meses, à média desse período.

 

Quanto à primeira alternativa, de rápida apreensão, colhe-se que apenas num dos cenários mais desastrosos para qualquer empresa será possível aceder à medida por aquela via: o de mantendo custos, ainda que menores, não ter qualquer actividade; o que significará, na generalidade dos casos, a inexistência de receita!

 

Já à segunda alternativa poderá representar, para muitos dos operadores económicos, uma verdadeira miragem.

 

Um “oásis” que vemos à distância, mas ao qual não conseguimos chegar.

Em números simples (e não sendo nós letrados nas ciências económicas), tentaremos exemplificar onde reside, afinal, a dificuldade acrescida para qualquer empresa em preencher aquele requisito.

Vamos supor que uma qualquer empresa (doravante, a “S.A.”), havia facturado €33 tanto no mês de Janeiro de 2020 como no mês de Fevereiro de 2020;

Vamos, também, supor que a “S.A.” havia facturado valores semelhantes em cada um dos primeiros três meses de 2019, isto é 34€ em Janeiro/2019; 33€ em Fevereiro/2019; e 33€ em Março/2019 – o dito “período de três meses homólogo” a que a medida alude;

Com estes dados, vamos agora supor que, em consequência da pandemia COVID-19, a “S.A.” facturou 0€ em Março de 2020;

Não há dúvidas de que a “S.A.” estaria, em princípio, numa situação grave; todavia, não grave o suficiente para os efeitos previstos na medida em causa;

Porquanto, considerando o período de referência obrigatório de 3 meses, teríamos os seguintes números:

(Jan/20) 33€ + (Fev/20) 33€ + (Mar/20) 0€ = €66

(Jan/19) 33€ + (Fev/19) €33 + (Mar/19) 33€ = €100

Valor da quebra da facturação face aos período de três meses homólogo: 34%

Bem se vê que decorrido um mês em que ter facturado o que quer que fosse, ainda assim a “S.A.” não reunia as condições para ser declarada em “situação de crise empresarial”, pelo menos com recurso àquela alínea.

Aliás e mantendo aqueles dados, só cerca de um mês e meio sem qualquer facturação é que a “S.A.” seria elegível.

O que, para a generalidade das empresas portuguesas, será absolutamente incomportável e determinará, necessariamente, um cenário de Insolvência.

Mas, agravando ainda um pouco a análise (sem nos distanciarmos, ainda assim, da realidade), suponha-se que:

– em consequência do aumento do salário mínimo nacional e dos respectivos custos de produção;

– a “S.A.” até havia subido o preço dos seus produtos, de forma a manter a sua margem de lucro/ganho em cada um;

– tal significaria que, sem estar a ganhar mais do que no ano anterior, a “S.A.” havia facturado mais em Janeiro e Fevereiro de 2020 do que nos meses homólogos de 2019.

No final: vendia o mesmo número de produtos; facturava mais para cobrir o aumento dos custos de produção; e não ganhava mais com isso.

Contudo, em tal cenário, a “S.A.” veria tornar-se ainda mais dilatado o período de “espera” até atingir os “40%” de quebra de facturação que lhe permitissem ser elegível para as medidas extraordinárias.

Fosse tudo quanto acabou de se referir de somenos, não se olvide, por outro lado, que as circunstâncias que determinam a qualificação da situação como de situação empresarial de crise são atestadas, conjuntamente, com:

  1. a) Declaração do empregador;
  2. b) Certidão do contabilista certificado da empresa.

É certo que, a situação poderá (e deverá, aliás) ser fiscalizada postumamente.

 

Todavia, a dificuldade acrescida no preenchimento daqueles requisitos conjugada com a intensíssima pressão económico-financeira a que os operadores privados ficarão (já estão) sujeitos, poderá fomentar o risco de prevaricação e de falsas declarações no intuito de salvar a empresa e os postos de trabalho, em contexto de (previsível) desespero.

 

Parece-nos, portanto, que estes critérios terão, urgentemente, de ser revistos sob pena destas medidas mais não serem do que uma mão cheia de nada.

Já quanto às quatro medidas em si mesmas e não sendo estas verdadeiramente o tópico desta publicação, sempre se dará, muito abreviadamente, conta de alguns aspectos relevantes.

Por conseguinte, a Portaria prevê a criação de um apoio extraordinário à manutenção dos contratos de trabalho em empresa em situação de crise empresarial, com ou sem formação. Esta medida excecional inspira-se na figura do lay-off, embora não implique a suspensão dos contratos de trabalho e defina uma operacionalização procedimental simplificada.  Pressupõe-se, igualmente, o pagamento ao trabalhador de uma compensação retributiva correspondente a dois terços remuneração ilíquida mensal, até um limite máximo de € 1.905,00 e com um limite mínimo de €635,00. Compensação esta que será assegurada pela Segurança Social, na proporção de 70%, e pela entidade empregadora, na proporção de 30%.

Alternativamente à medida anterior, prevê-se a criação de plano extraordinário de formação, através de um apoio a atribuir a cada trabalhador abrangido, suportado pelo suportado pelo IEFP., I. P., tendo por referência as horas de formação frequentadas, até ao limite de 50 % da retribuição ilíquida, não podendo ultrapassar o valor da RMMG.

É ainda criado um incentivo financeiro extraordinário para apoio à normalização da atividade da empresa, no valor de uma RMMG, por trabalhador, pago apenas por um mês, e que visa apoiar as empresas que, já não estando constrangidas na sua capacidade laboração, carecem de um apoio, na primeira fase de retoma da normalidade.

Por fim, prevê-se a isenção temporária do pagamento de contribuições para a Segurança Social, a cargo da entidade empregadora, para as empresas abrangidas por alguma das medidas previstas naquela portaria.

 

Resta-nos, ainda, lançar um repto a todos quantos nos acompanham que pouco (ou tudo) terá que ver com o presente artigo: esta crise é de todos, consistindo na verificação de um risco que é de todos e cada um, enquanto sociedade.

O que significa que cada um deverá saber assumir a sua quota-parte de sacrifício no intuito de normalizar e reequilibrar todo o novo contexto social, económico e financeiro.

Tanto nos exige, ou pelo menos assim o entendemos, a boa-fé.

Ou não tivesse o Direito pés de terra, como nos ensina Oliveira Ascensão.

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(Parte I) Crime de Falsidade Informática: Uma interpretação restritiva do tipo em função do bem jurídico protegido

Crime de Falsidade Informática:

Uma interpretação restritiva do tipo em função do bem jurídico protegido

Parte I

Flávio Carneiro da Silva

Outubro de 2018

 

O artigo 3.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), dispõe sob a epígrafe “Falsidade Informática”, que:

1 – Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não genuínos, com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem, é punido com pena de prisão até 5 anos ou multa de 120 a 600 dias.

2 – Quando as acções descritas no número anterior incidirem sobre os dados registados ou incorporados em cartão bancário de pagamento ou em qualquer outro dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, a pena é de 1 a 5 anos de prisão.

3 – Quem, actuando com intenção de causar prejuízo a outrem ou de obter um benefício ilegítimo, para si ou para terceiro, usar documento produzido a partir de dados informáticos que foram objecto dos actos referidos no n.º 1 ou cartão ou outro dispositivo no qual se encontrem registados ou incorporados os dados objecto dos actos referidos no número anterior, é punido com as penas previstas num e noutro número, respectivamente.

4 – Quem importar, distribuir, vender ou detiver para fins comerciais qualquer dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, sobre o qual tenha sido praticada qualquer das acções prevista no n.º 2, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.

5 – Se os factos referidos nos números anteriores forem praticados por funcionário no exercício das suas funções, a pena é de prisão de 2 a 5 anos.

 

A simples leitura da previsão legal do crime de falsidade informativa permite percepcionar uma miríade de condutas típicas puníveis pelo ordenamento jurídico português.

Centraremos, contudo, as nossas atenções para a incriminação prevista no n.º 1 do citado artigo, especificamente na introdução de dados informáticos não genuínos com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem.

Servirão as restantes incriminações como suporte aos fundamentos que nos levam a crer, adiantamos já, que se impõe uma interpretação teleológico-sistemática restritiva do tipo incriminador referido em função do bem jurídico efectivamente tutelado.

O problema jurídico sobre o qual nos debruçaremos encontra reflexo fenomenológico em várias situações cada vez mais frequentes e proliferantes na sociedade virtual, tais como a criação e divulgação das notícias falsas (fake news), a criação de perfis falsos nas redes sociais na Internet ou mesmo a criação e utilização de endereços electrónicos cujo nome de utilizador não corresponde ao nome real do utilizador.

Num outro prisma, debruçar-nos-emos no problema intimamente jurídico do concurso de crimes conquanto que o trecho normativo que especificamente analisaremos foi já objecto de específicas incriminações em outros tipos legais de crime, diríamos nós, especialmente vocacionados para regular uma determinada realidade fenomenológica que o crime de falsidade de informática também prevê, de forma mais abstracta e com pena superior.

Longe vão os dias em que a mera exegética da lei é fundamento único para concluirmos que uma determinada realidade empírica integra os elementos típicos do crime.

O apelidado Direito Penal do bem jurídico é, em verdade, mais do que uma forma de legitimação do Estado para a coercitividade (a aplicação das mais graves sanções aos cidadãos) do sistema jurídico-penal fundada num reflexo constitucional da incriminação legislativa.

O Direito Penal do bem jurídico é também mais do que a interpretação da vontade do legislador à qual apelidamos razão de política criminal e, em geral, na teoria geral da interpretação jurídica, apelidamos de ratio legis e ratio iuris.

O Direito Penal do bem jurídico é simultânea e concorrencialmente a forma de atribuir valor prático aos princípios da necessidade e da subsidiariedade do Direito Penal e, bem assim, a única forma de harmonizar o princípio da legalidade/tipicidade com a congruência do sistema jurídico considerado no seu todo.

Tendo isto em mente, não podemos olvidar que haverão situações da vida que o legislador não quis prever com uma determinada incriminação (ora porque não foram na altura ponderadas ora porque surgiram ex novo) mas que, em todo o caso, atenta a afectação ao bem jurídico que se pretendeu proteger, deverão conduzir à responsabilidade criminal do agente.

No reverso, haverão situações que não foram inicialmente pensadas pelo legislador mas que apesar de integrarem os elementos incriminadores de um tipo de crime, não deverão conduzir à responsabilidade criminal do agente.

Como tal, a procura, a cargo do jurista/intérprete, do bem jurídico protegido com determinado tipo de crime não é apenas um capricho intelectual ou um exercício meramente teórico tão imputado aos juristas, é um exercício de rigor – e rigor é Direito. Direito esse que afecta e afectará a vida de todos e cada um de nós.

Relativamente ao crime de falsidade informática não tem havido unanimidade no bem jurídico concretamente tutelado na doutrina e na jurisprudência portuguesas.

Teses mais restritivas avançam que o bem jurídico é a segurança de transacções bancárias ([1]).

Teses bem mais abrangentes vêm defendendo que o bem jurídico a segurança e a fiabilidade dos documentos no tráfico jurídico-probatório ([2]).

Consideramos, contudo, que o bem jurídico protegido com o crime de falsidade informática não pode ser outro que não a integridade dos sistemas informáticos.

Apesar de parecer, à primeira vista, ser uma tese bem mais abrangente que as duas outras referidas, no rigor, é um ponto de equilíbrio entre ambas.

Quanto à primeira, é preciso ter em conta que o legislador pretendeu criar uma clara autonomização entre o n.º 2 do artigo 3.º da Lei do Cibercrime e as restantes normas incriminadoras. Fora a segurança de transacções bancárias o bem jurídico protegido e qualquer das restantes alíneas do artigo perderiam sentido.

Quanto à segunda cremos que vem justificada numa aproximação do tipo do n.º 1 do artigo 3.º da Lei do Cibercrime ao crime de falsificação previsto nos artigos 255.º e seguintes do Código Penal.

Contudo, dada a imaterialidade dos dados informáticos mas simultaneamente a patente possibilidade da sua corporização, encontraríamos uma completa justaposição entre ambos os crimes.

Não poderá ter sido esse o sentido legislativo. Poderá?

Cremos que não.

O que está em causa na incriminação é justamente a possibilidade de existir introdução, modificação e supressão de dados informáticos que atinjam a integridade do sistema informático à qual dizem respeito ou sobre o qual provoquem ou possam provocar perturbações relevantes nas relações jurídicas.

Isto porque, a par de um direito a ser identificado e identificável num sistema informático, designadamente nos sistemas informáticos online, coabita o direito a ser anónimo e a ser diferente.

Os próprios dados que são produzidos com a minha utilização de um sistema informático poderão não ser genuínos, no sentido em que não correspondem à realidade, mas ainda assim poderão ser legítimos.

Não temos o direito de manifestarmos as diversas instâncias de nós próprios? O uso de um heterónimo? A introdução de dados que não são mais que a manifestação de algo diferente do que fisicamente somos?

Estaremos mesmo a cometer um crime ao nos anunciarmos virtualmente com características que não temos a fim de influenciar alguém a nos conhecer pessoalmente? Se esse alguém for das Filipinas e se deslocar a Portugal motivado pelas características que dissemos ter? É crime?

Não!

Temos que exigir que ao introduzir tais dados informáticos o agente esteja a por em causa o sistema informático tal qual ele foi projectado, ou seja, programado.

Num sistema informático em que é exigida a comprovação da autenticidade do utilizador, por reflexo à pessoa real; na cópia de um sistema informático já existente, estamos perante afectações efectivas ou potenciais da integridade desses sistemas informáticos.

Não já quando o próprio sistema informático admite legitimamente esse espaço de liberdade dos utilizadores, a não ser, claro, que a não genuinidade dos dados informáticos introduzidos sejam meio de prática de crimes, caso em que serão esses específicos crimes os puníveis por ter sido essa a intenção do seu agente.

(Continua)

 

[1] JOÃO CARLOS BARBOSA DE MACEDO, “Algumas considerações acerca dos crimes informáticos em Portugal”, in Direito Penal Hoje, p. 238 (ad latus de outros bens jurídicos) e o Acórdão da Relação de Lisboa de 09/01/2007.

[2] GARCIA MARQUES/LOURENÇO MARTINS, Direito da Informática, 2.ª Edição, pp. 683 e ss, FARIA COSTA, “Algumas reflexões sobre o estatuto dogmático do chamado “Direito penal informático””, in Direito Penal da Comunicação, p. 109, FARIA COSTA/HELENA MONIZ, “Algumas reflexões sobre a criminalidade informática em Portugal”, in BFDUC, 1997, p. 328, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, Da Prova Penal, IV, pp. 126-127, PEDRO DIAS VENÂNCIO, “O Crime de Falsidade Informática”, in JusNet 120/2010, LOPES ROCHA, “A lei da criminalidade informática (Lei n.º 109/01 de 17 de Agosto). Génese e técnica legislativa”, in Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 8, p. 73, PEDRO VERDELHO/ROGÉRIO BRAVO/MANUEL LOPES ROCHA, Leis do Cibercrime, I, p. 250, JOÃO CARLOS BARBOSA DE MACEDO, “Algumas considerações acerca dos crimes informáticos em Portugal”, in Direito Penal Hoje, p. 238, JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA, Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, p. 522, PAULO ALEXANDRE GONÇALVES TEIXEIRA, O fenómeno do Phishing, p. 19, DIANA VIVEIROS DE SIMAS, O Cibercrime, pp. 79-80 e Acórdãos da RP de 30/04/2008 e 26/05/2015 e da RE de 19/05/2015.

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Bem-vindos/as

Before him he saw two roads, both equally straight; but he did see two; and that terrified him–he who had never in his life known anything but one straight line. And, bitter anguish, these two roads were contradictory.

Victor Hugo, Les Misérables

Cego pelo cumprimento da lei, Javert guiou toda a sua vida de acordo com uma consciência normativa, ditada pelo escrupuloso cumprimento das regras da sociedade e dedicou-se a perseguir eficientemente aqueles que as não cumpriam.

Termina a sua própria vida, contudo, por não suportar a ideia do caminho da lei ser diametralmente oposto ao da sua consciência.

Ignorou, mesmo no fim, que o bem e o mal, o certo e o errado, são apenas os extremos, não concretamente definidos, de muitos porquês e como, quando e onde, quem e a quem, absolutamente insusceptíveis de resumir numa estatuição e numa punição.

No fundo, não se suicidou pelo conflito entre lei e consciência, mas em falhar na percepção das várias consciências da lei.

Damo-vos as boas-vindas com a promessa de que este espaço será o de muitas consciências, de dialéctica e de alternidade própria para a construção e para o aperfeiçoamento das leis humanas e dos seus diversos entendimentos.

Bem-hajam!