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O Crime de Desobediência nas deslocações

INTRODUÇÃO

No contexto de Estado de Emergência decretado pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, têm surgido dúvidas interpretativas quanto ao cometimento do crime de desobediência pelos cidadãos que desrespeitam as limitações aos direitos, liberdades e garantias decorrentes do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, que estabelece o regime de execução da declaração do estado de emergência efectuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março.

As dúvidas jurídico-interpretativas resultam, naturalmente, de uma realidade que se vai adensando à medida que o confinamento dos cidadãos se estende no tempo, concatenada com a falta de experiência jurídica mais que natural atendendo ser esta uma situação tão excepcional como inédita no nosso Estado de Direito Democrático.

AS PREMISSAS JURÍDICO-NORMATIVAS

Dispõe o artigo 19.º da Constituição da República Portuguesa, que:

1. Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.
2. O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.
3. O estado de emergência é declarado quando os pressupostos referidos no número anterior se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a suspensão de alguns dos direitos, liberdades e garantias susceptíveis de serem suspensos.
4. A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.
5. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência é adequadamente fundamentada e contém a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso, não podendo o estado declarado ter duração superior a quinze dias, ou à duração fixada por lei quando em consequência de declaração de guerra, sem prejuízo de eventuais renovações, com salvaguarda dos mesmos limites.
6. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.
7. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afectar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respectivos titulares.
8. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.

Dispõe o artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que estabelece o regime de Estado de Sítio e de Estado de Emergência, que:

A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respectivos autores em crime de desobediência.

Dispõe o artigo 4.º, alínea a) do Decreto do PR n.º 14-A/2020, de 18 de Março, que:

Fica parcialmente suspenso o exercício dos seguintes direitos:
 Direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional: podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de actividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém;

Dispõem os artigos 3.º, 5.º e 32.º, n.º 1, alínea b) da Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, que:

Artigo 3.º
1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respectivo domicílio:
a) Os doentes com COVID-19 e os infectados com SARS-Cov2;
b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância activa.
2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência.
Artigo 5.º
1 – Os cidadãos não abrangidos pelo disposto nos artigos anteriores só podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, para algum dos seguintes propósitos: (…)

Artigo 32.º, n.º 1, alínea b)

Compete às forças e serviços de segurança fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:
A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, a cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos do artigo 348.º do Código Penal, por violação do disposto nos artigos 7.º a 9.º do presente decreto e do confinamento obrigatório de quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º, bem como a condução ao respectivo domicílio.

Dispõe o artigo 348.º do Código Penal, que:

1 – Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.

AS DUAS POSIÇÕES JURÍDICAS EM CONFRONTO

A tese generalizada é a de que fora das excepções previstas no artigo 5.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, as forças e serviços de segurança podem ordenar o regresso ao confinamento não obrigatório e cominar o acto de deslocação com o crime de desobediência, com base na necessidade de protecção do dever especial de protecção e o dever geral de recolhimento domiciliário (artigos 3.º, 4.º e 5.º).

A antítese, utilizando a metodologia de Hegel, é a de que o legislador (neste caso o Governo) se expressou correctamente ao prever e punir como crime de desobediência, apenas, a violação do confinamento obrigatório (declarado pelas entidades de saúde pública) e não, já, o confinamento geral nos termos do artigo 5.º a contrario do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março.

O DISCURSO DIALÉCTICO

De um lado está, diríamos, a consideração geral que desde que legítima (proveniente da lei), emanada de autoridade competente (as autoridades de saúde e/ou as forças e serviços de segurança e/ou a autoridade judiciária) e cominada (devidamente informada ao cidadão), comete o crime de desobediência quem faltar ao cumprimento da ordem que determinar concretamente o regresso à conformação do regime implementado no âmbito do Estado de Emergência.
Aqui jogam duas ordens de razão: a material, e reputamos como importantíssima, a necessidade de respeitar as medidas excepcionais implementadas que, mais que restritivas, pretendem responder a um desiderato de protecção de todos, principalmente daquele grupo de pessoas que o legislador quis contemplar expressamente e que são as mais vulneráveis à perda do bem mais fundamental da sociedade – A Vida . Essa protecção só pode ser atingida com um cumprimento escrupuloso das medidas implementadas, percepcionando-as e abraçando-as como um todo; a formal, porque é a própria Lei geral (artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro) que prevê que “A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respectivos autores em crime de desobediência”.
Dizer, a favor desta tese, que num estado de normalidade constitucional, preenchidos todos aqueles requisitos acima plasmados, cometeria o cidadão o crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, independentemente de uma norma que expressamente fizesse cominar aquele acto como crime de desobediência.

Por outro lado, e diria que fundamentalmente, temos que constatar que a limitação da liberdade de locomoção é um claro e expressivo afrontamento dos direitos fundamentais dos cidadãos, só concebível no estado de emergência que foi decretado.
São, por conseguinte, aqueles dois diplomas – o Decreto do Presidente da República e o Decreto do Governo – os únicos que respondem de forma constitucionalmente conformada a tal limitação.

Temos que partir de uma hermenêutica jurídica especialmente criteriosa.

Daí que não possa existir uma interpretação extensiva (que sempre seria duvidosa no âmbito do direito criminal) do que pretendeu o Governo estipular e restringir num contexto de tão grande e excepcional restrição da liberdade de movimento dos cidadãos, principalmente quando a tese afronta de forma tão patente a letra de lei excepcional e posterior.

O legislador expressou-se exactamente como quis. Essa é a regra da hermenêutica jurídica na República Portuguesa – artigo 9.º do Código Civil.

Porque razão quis o Governo deixar de lado a violação do artigo 5.º na previsão e punição e que fez no artigo 32.º, n.º 1, alínea b) do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março? Alguém poderá responder com segurança que foi um erro legislativo? E mesmo tendo sido, podemos discutir, sob um concreto cidadão que poderá ser detido, submetido a julgamento e julgado, uma tão fracturante questão?
Aqui entra em toda a linha o princípio da tipicidade, a exegética da lei que, em ultima ratio, nos transporta para considerações do erro sobre a ilicitude para um comum do cidadão que não sabe – nem os juristas sabem ainda – se a conduta está penalmente tipificada.

Queiram os órgãos de soberania prever e punir como desobediência a deslocação dos cidadãos fora das situações expressamente previstas no Decreto e regulem expressamente.